LA REFORMA PROCESAL PENAL: UNA EXPERIENCIA CENTROAMERICANA

LA REFORMA PROCESAL PENAL: UNA EXPERIENCIA CENTROAMERICANA[1]

Dr. José María Tijerino Pacheco


I.- EL CAMINO RECORRIDO
Hace ya casi cuatro décadas que la reforma procesal penal iberoamericana irrumpió en la América Central. El tiempo ha trascurrido tan veloz que sólo las canas de quienes la recibimos con alborozo estudiantil nos hacen cobrar conciencia de esta realidad. La visita a Costa Rica del padre indiscutible de la reforma, el maestro argentino Dr. Alfredo Vélez Mariconde, profesor de la Universidad de Córdoba, a inicios de los setenta del siglo pasado, constituyó el primero de los hitos que han ido jalonando su historia.
Vélez Mariconde arribó a San José atendiendo una invitación de la Corte Suprema de Justicia para ser escuchado en relación con su modelo cordobés, que había generado una serie de códigos provinciales en la República Argentina, empezando con el Código de Procedimiento Penal de Córdoba, del año 1939, y para 1970 ya había promulgado el segundo código de la provincia pionera en este campo, el Código Procesal Penal de la Provincia de Córdoba.
La reforma, que fue primero cordobesa y luego argentina antes de ser iberoamericana, tuvo como fuentes principales dos magníficos códigos italianos, el código de 1913 y el Código Rocco, de 1930, llamado así por el nombre del Guardasellos o ministro de justicia italiano de la época, que casualmente fue la del régimen de Mussolini. No obstante eso y cierta inevitable influencia ideológica del Fascismo, el código de 1930 es, antes que cualquier otra cosa, una clarísima expresión del genio jurídico italiano que en materia procesal ya tenía un firmamento lleno de constelaciones en el cual Chiovenda, Carnelutti, Calamandrei, Redenti, Satta, Framarino dei Malatesta, De Marsico, Florian, Manzini, los dos Sabatini, Altavilla, Cocciardi, Foschini, Cappelletti, Denti y muchos maestros más intercambiaban fulgores que eran percibidos con acentuada atención aquende el Atlántico por aquellos juristas que luego serían agrupados bajo el honroso nombre de Escuela Procesal Rioplatense.
Dado el prestigio reconocido en toda Iberoamérica a dicha escuela, cuyo máximo exponente era el uruguayo Eduardo Couture, el éxito del procedimiento oral, punta de lanza de la reforma cordobesa, y la feliz circunstancia de que Costa Rica había promulgado en 1970 un código penal de inspiración argentina, era natural que la corte suprema costarricense mirara al sur en busca de un modelo de justicia penal que sustituyera al que, con pocos cambios en sucesivos códigos, había regido desde la Colonia.
Por esa razón la reforma procesal penal argentina empieza a transformarse en iberoamericana o latinoamericana trece años antes de que el Instituto Iberoamericano de Derecho Procesal presentara en 1988 su Código Procesal Penal Modelo para Iberoamérica, cuando se promulga el primero de los códigos “reformistas” costarricenses: el Código de Procedimientos Penales de 1973, que estuvo vigente de 1975 a 1998. Veintitrés años de intensiva y fecunda aplicación que permitió a jueces, fiscales y defensores públicos acumular una experiencia individual no igualada ni en la misma Córdoba y que se concretó en centenares de intervenciones en juicios orales y públicos cada año y en más de un millar por cada lustro de ejercicio profesional.
La innovación más importante que introdujo en Costa Rica el código de 1973 fue la misma del primer código cordobés: el juicio oral y público. Otras innovaciones fueron el establecimiento de un procedimiento sumario en caso de delitos leves o de fácil investigación, a cargo del Ministerio Público, llamado de citación directa porque para remitir la causa a juicio no intervenía el juez de instrucción; la posibilidad de que fuera ejercida la acción civil (resarcitoria y restitutoria) en sede penal y de que fuera tramitada dicha acción en forma simultánea con la acción penal. Asimismo, el establecimiento de tribunales colegiados para el juzgamiento de causas por delitos graves. De las causas por delitos no graves conocían tribunales monocráticos o unipersonales.
Guatemala fue el primer país en adoptar como propio el Código Procesal Penal Modelo para Iberoamérica, con algunas modificaciones, como la muy singular de la llamada “apelación especial”, que otorga a las salas de la Corte de Apelaciones funciones casacionales, sin desmedro de otras que son exclusivas de la Corte Suprema de Justicia.
Las principales innovaciones de este modelo y, consecuentemente, también del código guatemalteco de 1992 fueron la supresión de la instrucción judicial y su sustitución por un llamado “procedimiento preparatorio” a cargo del Ministerio Público, y el establecimiento del principio de oportunidad en el ejercicio de la acción penal pública para algunas situaciones taxativamente prevista en la ley.
La supresión de la instrucción judicial significó un progreso considerable, en cuanto se quitó de los hombros de los jueces la carga de la investigación de los hechos y se eliminó de esa manera la imagen de inquisidor que seguía proyectándose en el juez de instrucción, confrontador del imputado y verdadero contendiente del defensor.
Sin embargo, se mantuvo la estructura bifásica del proceso (instrucción y juicio) y con ello el germen del “escrituralismo”, expresión con la que queremos denominar la tendencia inveterada de resistir al principio de oralidad, alma misma de la reforma. Porque la realidad es que si en el proceso hay instrucción ésta invariablemente tiende a convertirse en la fase más importante y poco a poco termina por reducir el juicio a una simple ratificación de lo averiguado previamente. Satisfaciendo esa tendencia se da valor de prueba a simples actos de investigación y la oralidad del juicio sucumbe bajo el cúmulo de actas de la instrucción.
La misma Teoría del Proceso se resiente de ese orden de cosas y el proceso deja de tener las características clásicas señaladas por BULGARO desde el siglo XII: actividad de tres personas, que son el juez, el actor y el reo. Por esa razón no hay forma de entender cómo puede culminar esa instrucción a cargo del fiscal o ese procedimiento preparatorio o etapa preparatoria con un sobreseimiento, que es la resolución de un juez mediante la cual se suspende (sobreseimiento provisional) o se pone fin (sobreseimiento definitivo) a un proceso, si éste, en buena doctrina, ni siquiera ha podido iniciarse.
Llegó luego el segundo código costarricense, promulgado en abril de 1996 y puesto en vigencia el 1 de enero de 1998, que, igual que el guatemalteco, sigue de cerca el modelo iberoamericano, con sus aciertos y defectos.
A finales de 1996, el 4 de diciembre, El Salvador promulgó su Código Procesal Penal. Este código salvadoreño acusa una grave involución en el devenir de la reforma: conserva la instrucción judicial y el “término para inquirir” y la denominación inquisitorial de “declaración indagatoria”, sustituida en el modelo iberoamericano y en los códigos guatemalteco del 92 y costarricense del 96 por la más apropiada de “declaración del imputado”. Al igual que éstos, establece la acción civil simultánea y el principio de oportunidad en el ejercicio de la acción penal. Mantiene el sistema de jurado para casos residuales.
El 30 de diciembre de 1999 Honduras promulgó su Código Procesal Penal, que fue puesto en vigor el año 2002. Difiere de los ya señalados principalmente en que modifica la oportunidad de ejercicio de la acción civil en sede penal, que de simultánea con el proceso penal pasa a ser sucesiva. Sustituye la instrucción judicial por una etapa preparatoria a cargo del Ministerio Público, recepta el principio de oportunidad y establece tribunales colegiados para todos los juicios por delitos.
El 18 de diciembre de 2001 fue promulgado el Código Procesal Penal de Nicaragua, que empezó a regir el 24 de diciembre de 2002. Su principal aporte a la reforma procesal penal iberoamericana es la supresión de la investigación preliminar como fase procesal, de manera que el proceso está compuesto del juicio o debate, en el que se desarrolla toda la actividad probatoria, y de las audiencias y diligencias meramente preparatorias. El ejercicio de la acción, mediante acusación, es precedido por un período de investigación no procesal, a cargo de la Policía Nacional y el Ministerio Público, sin más límite de plazo que el de la prescripción de la acción penal, durante el cual el juez sólo interviene para decidir sobre las solicitudes de autorización de actos que puedan afectar garantías constitucionales. De esa forma se investiga para determinar si procede acusar, y no se acusa si no hay sustento fáctico y capacidad de producir pruebas en juicio.
Ninguna acta de las levantadas para documentar los actos de investigación puede ser incorporada al juicio o debate, debido a que el código es enfático en señalar que la forma de llevar a conocimiento del juez los hallazgos de la investigación es mediante la declaración testifical o el informe pericial de quienes los hicieron, rendidos de viva voz ante el juez sentenciador. En otras palabras, las fuentes de prueba ubicadas, recolectadas y preservadas durante la investigación previa al proceso sólo pueden hacerse llegar al juicio mediante los medios de prueba personales: testimonios y peritaciones, los que no existen sino cuando se producen en el mismo debate.
La detención del imputado precipita el proceso, habida cuenta de que en el plazo constitucional improrrogable de 48 horas el fiscal debe presentar acusación ante el juez competente, quien a la mayor brevedad deberá convocar a audiencia preliminar para hacer de conocimiento del detenido la acusación, resolver sobre la aplicación de medidas cautelares y garantizar el derecho de defensa. En caso de que el juez decrete la prisión preventiva deberá celebrarse audiencia inicial antes de los diez días siguientes, para decidir si hay mérito par elevar la causa a juicio.
Iniciado el proceso, con la admisión de la acusación, empieza a correr un plazo de seis meses para pronunciar veredicto o sentencia. Si hubiere imputado privado con prisión preventiva, el plazo se reduce a la mitad. En causas por delitos menos graves los plazos son, respectivamente, de uno y dos meses. Vencidos los plazos máximos sin que haya habido decisión en la causa se extinguirá la acción penal y deberá dictarse sobreseimiento definitivo.
Las audiencias previas al juicio o debate y las de este mismo son celebradas por tribunales unipersonales.

II.- DISFUNCIONES
Los sistemas centroamericanos de justicia penal, en distinto grado estructurados conforme la reforma procesal iberoamericana, acusan múltiples y graves disfunciones que han generado desencanto y hasta frustración en abogados, jueces, fiscales, investigadores y la ciudadanía en general. Esas disfunciones las expondremos en una clasificación que atiende a los más destacados momentos de la persecución penal, sin pretender establecer una rígida división en etapas. Esos momentos son:
a) La investigación preliminar o previa al juicio oral o debate, independientemente de la denominación que le asigne cada código: instrucción, procedimiento preparatorio, etapa preparatoria o actos iniciales comunes;
b) El ejercicio de la acción, frase con la que hacemos referencia a los primeros momentos de la acción, a aquellos en los que el actor somete a conocimiento del juez una hipótesis fáctica para pedirle la apertura de un proceso, entendido éste en sentido estricto y no como un simple procedimiento;
c) La celebración del juicio oral o debate;
d) La sentencia, y,
e) La impugnación de la sentencia.

1.- EN LA INVESTIGACIÓN PRELIMINAR
a) Confusión de actos de investigación con actos de prueba:
La más importante característica de un procedimiento oral no es tanto que las partes hagan de viva voz sus alegatos o informes, sino que las pruebas se produzcan ante el juez que ha de dictar la sentencia. Antes de ese momento no puede haber, por regla general, actividad probatoria propiamente dicha. Lo que hay es simple búsqueda, ubicación, recolección y preservación de fuentes de prueba.
Entendemos por fuentes de prueba todos aquellos hechos que deberán ser llevados a conocimiento del juzgador para que éste forme criterio. La manera de hacerlos llegar a su destinatario natural es a través de los medios de prueba. Antes de la deposición de los testigos o el informe de los peritos durante el juicio oral o debate no hay prueba testifical ni pericial. De allí que una declaración ante la policía o el instructor, sea éste un juez o un fiscal, no es medio de prueba.
En la práctica procedimental centroamericana con frecuencia se atribuye valor probatorio a los actos de investigación, cuyas actas son incorporadas al juicio oral o debate en claro detrimento de la oralidad. Asimismo se confunde la prueba documental con las actas en la que constan las diligencias de investigación y hay una marcada tendencia a sobrevalorar la investigación previa y a reducir el juicio a una simple ratificación de lo establecido en la investigación. Es ese el mismo camino que sufrió el modelo napoleónico cuando fue receptado en los primeros códigos de nuestras repúblicas: la fase de juicio ya no era oral, como en el código francés de 1808, sino escrita, como el sumario o instrucción, y con un valor meramente simbólico porque todo estaba probado y prácticamente decidido en la primera fase.

b) Poca o ninguna dirección ni control de la investigación policial por el Ministerio Público:
En general, el Ministerio Público en la región centroamericana cumple muy deficientemente sus funciones de dirección y control de la investigación policial. Varios factores parecen ser la causa del fenómeno, cuya importancia es distinta en cada país: excesiva autonomía de los cuerpos de investigación, que se resisten a seguir instrucciones que no emanan de sus jerarcas; insuficiente número de fiscales, deficiente preparación de los fiscales en técnicas de investigación, desconfianza recíproca entre investigadores y fiscales, temor de la jerarquía del Ministerio Público de verse involucrada en casos de abuso policial.

c) Acientificidad de la investigación:
Nuestros cuerpos policiales, en general y pese a algunos avances, siguen estando lejos de alcanzar el nivel necesario de policía científica. La principal deficiencia se encuentra en los laboratorios de ciencias criminales, no sólo mal dotados, sino también ubicados como dependencias de centros de poder que no garantizan en nada su credibilidad. Como resultado, en muchas ocasiones el Ministerio Público no puede aportar al proceso las pruebas que requiere para sustentar la acusación y obtener sentencia de condena.
La pasividad de defensores poco estudiosos y combativos, que aceptan sumisamente investigaciones deficientes y que descartan por inútil todo esfuerzo para terminar de hacerse oír por los tribunales, contribuye en mucho a este deplorable orden de cosas.

d) Adormecimiento del Ministerio Publico:
El Ministerio Público, privilegiado con unos plazos de investigación excesivamente holgados, tiende inevitablemente a una actitud remolona para la que nada es urgente. Cumple muy mediocremente su tarea de búsqueda de elementos para sustentar su acusación y, cuando están a punto de vencer los plazos, prepara acusaciones mal fundadas confiado en que después habrá otros plazos, durante los cuales tal vez pueda terminar lo que no hizo en su momento.

e) Abuso de la prisión preventiva:
Se sigue asociando persecución penal con prisión preventiva y ésta suele ser por largo tiempo debido a la lentitud extrema de los procedimientos. Es difícil entender por qué se detiene a alguien sin pruebas suficientes para someterlo a juicio, o, si se cuenta con esas pruebas, por qué no se le envía a juicio en un plazo razonable, que en los casos de flagrancia debería ser de pocos días.

2.- EN EL EJERCICIO DE LA ACCIÓN
a) Exiguo número de acusaciones:
Las acusaciones en algunos de nuestros países son tan escasas que da la impresión de que el Ministerio Público se conforma con obtener de los enormes cúmulos de denuncias e investigaciones, algunas proclamadas con mucho alborozo, un destilado sumamente volátil. No cabe duda de que a esta situación contribuye mucho la holgura de plazos ya señalada y una deficiente supervisión del trabajo de los fiscales.


b) Defectuosa relación de los hechos en la acusación:
No puede pretenderse, ni tampoco es de desear, que los fiscales sean virtuosos de la pluma. Un estilo ampuloso no contribuye nada a la claridad y precisión que exige una relación de hechos. Pero esa exigencia sí es pertinente. En ocasiones la descripción de los hechos es confundida con una relación de diligencias de investigación, en la que suele empezarse con la misma denuncia y de la que no se excluye ni siquiera la mención de las diligencias fallidas.
La situación es tan grave que algunas veces la incapacidad del fiscal para expresarse debidamente no puede atribuirse tan solo a una deficiente formación universitaria, sino también a una mala escuela elemental. Lo anterior pone en entredicho los procesos de selección de los aspirantes a fiscales.

c) Frecuentes errores en la calificación o subsunción jurídica de los hechos:
Las acusaciones revelan un escaso dominio de los tipos penales y no sólo de los más complejos o de reciente creación, sino hasta de los más frecuentemente usados. A ello hay que sumar un mal manejo del concurso de normas que da como resultado calificaciones absurdas.

d) Deficiente proposición u ofrecimiento de pruebas:
No es infrecuente encontrar acusaciones ayunas de respaldo probatorio. Da la impresión de que algunos fiscales parecen no haber cobrado conciencia de que a ellos compete la carga de la prueba y que, en consecuencia, cada elemento de la acusación deberá ser demostrado en el juicio oral o debate.

3.- EN LA CELEBRACIÓN DE LOS JUICIOS ORALES O DEBATES
a) Escasos señalamientos y juicios celebrados:
Es sabido que hay tribunales que celebran dos o tres juicios por semestre y fiscales que en dos años no han participado en ninguno. Lo cierto es que un tribunal tiene capacidad para celebrar dos juicios por día y que un fiscal, dedicado exclusivamente a ello, puede atender hasta diez o más juicios por semana.



b) Quebrantamiento grave de la oralidad:
Como ya señalamos, la propensión a incorporar al juicio oral o debate las actas de las diligencias de investigación atenta gravemente contra el principio de oralidad. En algunos países los abogados en ejercicio liberal pretenden leer memoriales, y los jueces tienden a ser tolerantes con esa disfunción.

4.- EN LA SENTENCIA
a) Falta de motivación fáctica y jurídica:
Pese al énfasis de algunos códigos en la motivación de la sentencia y a un considerable esfuerzo de capacitación en ese campo, se siguen advirtiendo deficiencias graves. Es probable que se llegue a obtener resultados más visibles incrementando la frecuencia y extensión de talleres de redacción de sentencias.

b) Inobservancia de la sana crítica o criterio racional:
Una sentencia bien fundamentada es fruto de la conjunción de un razonamiento lógico y de cierto grado de dominio del idioma. Facilidad de redacción sin ideas claras da tan malos resultados como claridad de ideas y pobre capacidad expresiva.
Algunas veces los cursos de Lógica Jurídica son impartidos por profesores muy doctos en asuntos de Lógica, pero muy alejados de la realidad de las sentencias. Los jueces suelen salir más confundidos de tales cursos y gravemente afectados en su autoestima. En este, como en otros campos, hay que aprender haciendo.

5.- EN LA IMPUGNACIÓN DE LA SENTENCIA
a) Conformismo del Ministerio Público
Muchas veces los fiscales aceptan fallos adversos que podrían ser revertidos mediante un oportuno y bien fundado recurso. La razón principal suele ser una inadecuada organización interna del Ministerio Público, que deberá contar con fiscales especializados en impugnaciones que trabajen coordinadamente con los que asisten a juicios orales o debates.



b) Temor a la casación:
La casación sigue ocupando en el imaginario de los abogados un sitial que inspira temor y reverencia. Es como un objeto antiguo que el sistema de justicia conserva desde los albores de la República, pero de escaso uso y utilidad. No cabe duda de que tan menguada concepción del recurso obedece a los formalismos excesivos de los altos tribunales de épocas que quisiéramos ya totalmente superadas y a una práctica curialesca que se regodea en nimiedades.
El resultado es un pobre número de recursos de casación y la firmeza de abundantes sentencias contrarias a todo derecho y razón.

c) Falta de dominio de la técnica de la casación:
Al temor a la casación recién mencionado también ha contribuido la mala experiencia de muchos fiscales y defensores cuando se han aventurado con ella. No puede desconocerse que, aun despojado del excesivo formalismo que lo ha caracterizado, el recurso de casación es más técnico que el de apelación, o, tal vez sea mejor decir, tiene una técnica distinta que, obviamente, hay que conocer para tener expectativas de éxito. Siguen siendo muy pocos los abogados, ya sea en función de actores o de defensores, que conocen bien dicha técnica.

d) Formalismo de los tribunales de casación:
Por desdicha pervive en algunos sectores de los tribunales de casación la idea de que el recurso es una carrera de obstáculos para poner a prueba la pericia de los abogados. Se desperdicia de esa manera un recurso -usado esta vez el término en su prístino sentido de medio de satisfacer una necesidad- dispuesto por la ley en resguardo del Derecho objetivo y del interés de las partes, valga decir, de la justicia.

III.- POSIBLES SOLUCIONES
1.- ESTRUCTURALES
a) Supresión de la instrucción:
Estimamos que las razones ya expuestas sobre las disfunciones provocadas por la existencia de la instrucción, como primera fase del proceso, son suficientes para recomendar su supresión radical. El proceso debe iniciarse con el ejercicio de la acción mediante una acusación que encuentre fundamento en las diligencias de investigación, no procesales, realizadas por la policía o el Ministerio Público, las que sólo deben servir para considerar si hay mérito o no para abrir un proceso, nunca para determinar la culpabilidad.

b) Subordinación de la policía judicial o de investigaciones criminales al Ministerio Público:
Esta subordinación que, en condiciones óptimas de independencia y objetividad del Ministerio Público debería ser total, debe ser, al menos, funcional, en el sentido de que no se discuta la capacidad rectora y supervisora de los fiscales en las tareas de investigación. Los cuerpos policiales deben olvidarse del concepto de esclarecimiento policial del caso, porque no significa nada. El éxito policial sólo se da cuando el resultado de la investigación permite fundamentar una acusación y obtener una sentencia condenatoria firme.

c).- Sustitución de la acción civil en sede penal simultánea con el ejercicio de la acción penal por la acción civil sucesiva:
La acción civil en sede penal ha sido en algunos de nuestros países el caballo de Troya por el cual se ha infiltrado en el proceso penal el formalismo del procedimiento civil, que apenas empieza a ser reformado en la América Central. Esto ha contribuido a hacer lenta la marcha del proceso. En ocasiones ha generado en los jueces una tendencia a mirar la demanda civil como un cuerpo extraño que conviene eliminar sin ningún miramiento en la primera oportunidad. Tal situación da lugar a verdaderas denegaciones de justicia.
Por esas razones consideramos un acierto lo dispuesto por el Código Procesal Penal de Honduras, seguido en buena hora por el código nicaragüense, de establecer la acción civil sucesiva al proceso propiamente penal.

2- FUNCIONALES
a) Establecimiento real de la oralidad:
Debe insistirse en que el alma de la reforma es el procedimiento oral y que la oralidad es frágil. Hay que protegerla de los viejos hábitos del procedimiento escrito del sistema antiguo. Conviene expurgar todos los códigos de aquellos preceptos que sean atentatorios contra el procedimiento oral y recordar la lapidaria exclamación de CHIOVENDA de que oralidad sin inmediación es una ficción.
Al restablecimiento de la oralidad contribuirá en gran medida la supresión de la instrucción y, consecuentemente, un concepto más claro de proceso, ya que al ser reducido éste a su verdadera dimensión, que no es otra que la ya expresada de actividad conjunta del juez y las partes, no habrá antes del juicio oral o debate nada que pueda confundirse con actos de prueba y dé lugar a la creencia de que puede ser legítimamente incorporado a aquél.

b) Coordinación interinstitucional:
No debemos olvidar que la reforma procesal penal atañe a todo el sistema de justicia, y que en un sistema las funciones y disfunciones de cada órgano afectan a la totalidad de ellos. De allí que sea imperativa la coordinación de las distintas funciones para un mejor aprovechamiento del conjunto.
Particularmente es importante la coordinación entre policías y fiscales marcada por el respeto a la legalidad, sobre todo en tema de derechos y garantías constitucionales, y procurando la más exhaustiva y objetiva investigación.

c) Fomento de las salidas alternas en la solución del conflicto penal:
Aún no nos hemos acostumbrado a la idea de que la persecución penal debe ser la última medida para solucionar el conflicto generado por el delito. Nuestra misma formación como abogados, claramente orientada hacia la confrontación y no al diálogo, obstaculiza el uso de las llamadas salidas alternas en casos en que estarían plenamente justificadas. De esa manera se descongestionarían los sistemas de justicia y podrían atenderse debidamente los casos realmente graves.

d) Informes mensuales del trabajo de investigadores, fiscales, jueces y defensores públicos:
Los funcionarios públicos, de cualquier rama, igual que los de la empresa privada, deben estar sometidos a exigencias de mínimos de rendimiento o productividad. No es admisible que en algunos casos los investigadores, fiscales, jueces o defensores públicos no rindan informes con una periodicidad no mayor de un mes para evaluar, al menos numéricamente, su desempeño.

3.- PERSONALES
La primera recomendación atingente a las personas llamadas a servir los cargos del sistema de justicia es, desde luego, que se procure su idoneidad. Establecido que sólo los idóneos moral, psicológica e intelectualmente deberían ser escogidos, debemos atender a su formación en relación con el cargo específico.
Las disfunciones atrás señaladas sugieren que la capacitación debe enfatizar en el caso de los investigadores en las técnicas de la policía científica y en el concepto de prueba penal. La capacitación de jueces, fiscales y defensores debe tener en común estudios sobre prueba penal, teoría del delito y parte especial del Código Penal.
A los jueces habrá que completar su capacitación con técnica de dirección de audiencias orales y técnica de redacción de sentencias. A los fiscales, con técnicas de investigación del crimen, ejercicios de redacción de acusaciones y técnica de las impugnaciones, y a los defensores públicos, con el conocimiento de las múltiples manifestaciones del derecho de defensa y la técnica de las impugnaciones.


[1] Conferencia dictada en junio de 2006 en las ciudades de Guatemala y Quetzaltenango en el marco del Foro-Taller “Diagnóstico situacional del Código Procesal Penal y su aplicación a 12 años de vigencia”, organizado por el Programa de Apoyo a la Reforma de la Justicia, con patrocinio de la Comisión Europea.

LA JUSTICIA COMO PRINCIPIO GENERAL DEL PROCESO PENAL

LA JUSTICIA COMO PRINCIPIO GENERAL DEL PROCESO PENAL


Dr. José María Tijerino Pacheco

I.- LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL PROCESO
a) Profesión de fe
Confieso aquí, públicamente, mi fe en los principios generales del proceso. Confieso mi devoción por su aplicación cotidiana. Y no sólo en la cátedra, como esencia de la enseñanza del Derecho Procesal Penal, como hilo conductor en el laberinto de instituciones y etapas del proceso, como alfa y omega del programa del curso, no sólo, en fin, en las elevadas cumbres del pensamiento teorético o en las profundidades de los casos de gabinete, sino también en el habitual ejercicio de la función de juez, actor penal o defensor, en la práctica profesional de cada día.

b) Fundamento de mi fe
Mi fe, mi devoción por los principios no es ciega ni gratuita. Está arraigada en la experiencia de casi un cuarto de siglo de práctica forense y judicial y en el estudio comparativo de los sistemas de justicia penal de todos los países centroamericanos y de algunos otros. No soy un académico que ha descendido, como un dios guerrero, al campo de batalla a participar con ventaja en la contienda de los pobres mortales. Soy, simplemente, un práctico que ha buscado explicación racional a cada uno de1os problemas que le ha planteado los casos en que ha intervenido.

c) Credo
Mi credo en los principios generales del proceso lo puedo resumir así:
· Son ideas fundamentales que conforman la estructura de todo sistema procesal.
· Enunciados algunas veces; implícitas otras y, en ocasiones, sólo perceptibles cuando se examina globalmente el sistema.
· Su verdadero alcance hay que buscarlo a lo largo de todo el articulado de cada código, porque uno de ellos o la combinación de dos o más suele subyacer en todos los preceptos.
· Dan sentido al proceso como un todo y a cada fase, situación, acto, institución, función, poder, derecho y deber de naturaleza procesal.

d) Importancia actual de los principios generales del proceso penal en Iberoamérica en general y en Centroamérica en especial
Cuatro factores han contribuido al auge actual de los principios generales del proceso penal en la América Latina:

1) La democratización de las formas de gobierno en el subcontinente. Hace apenas unos lustros las dictaduras militares constituían la regla. Para ellas, como es natural, el procedimiento penal (que no el proceso, por ser éste exclusivo de los estados de derecho) era un instrumento más del aparato opresor, como la policía secreta, la cámara de torturas y, en algunos países muy cercanos al nuestro, el escuadrón de la muerte. Con el advenimiento de la democracia –por lento y frustrante que pueda haber sido y todavía sea en algunas de esas repúblicas- se ha impuesto el cuestionamiento y la consecuente revisión de su sistema de justicia, en particular de la justicia penal.

2) La corriente de defensa de los Derechos Humanos, que resultó significativamente vigorizada con el Pacto de San José de Costa Rica, hace ya treinta años.

3) La influencia del Código Procesal Penal Modelo para Iberoamérica (1988), que dedica sus primeros artículos a la enunciación de los que denomina “Principios básicos”, que en el sentir de la exposición de motivos no son otra cosa que el “marco ideológico-político en el cual se inserta todo el procedimiento”.

4) El “descubrimiento” de la justicia constitucional en algunos de nuestros países, que ha hecho de sus cartas fundamentales cuerpos normativos pletóricos de vigor y arrinconado, por obsoleta, la concepción de que los textos constitucionales son meras declaraciones programáticas de principios.


e) Un intento de sistematización
El maestro brasileño FERNANDO DA COSTA TOURINHO calificó de “tormento para os processualistas” la clasificación de los principios del proceso[1], Realmente la doctrina es caótica en este tema. Cada autor enuncia los principios que considera relevantes, muchas veces sin tratar de clasificarlos.
Yo he intentando un sistema de clasificación, que no expondré ahora porque nos alejaría del tema que nos ha congregado. Básteme señalar que el fundamento de dicho sistema es la mayor o menor generalidad de los principios, la relación de mayor a menor que existe entre ellos, en el sentido de que unos derivan de otros. Uno sólo se presenta como fundamental o no derivado, es decir, es principio en el sentido más estricto del término[2].
En mi opinión, este principio fundamental (o no derivado) del proceso penal es el principio de instrumentalidad del proceso.

II.- EL PROCESO: INSTRUMENTO DE JUSTICIA
El proceso no es un fin en sí mismo. Su carácter instrumental es reconocido casi unánimemente por la doctrina[3]; aun por GUASP, que le niega tal condición al derecho procesal en relación con el derecho material[4]. Dicha instrumentalidad es entendida en relación con el derecho material, como hace la doctrina tradicional; con las pretensiones de las partes, como lo ve GUASP[5], o con la función jurisdiccional, según la perspectiva de MONTERO AROCA[6].
Yo no niego esa instrumentalidad del proceso, pero no me quedo allí. Para mí el proceso es instrumento de justicia. Tiene por finalidad suprema o ideal la consecución de la justicia. Su función en una sociedad democrática no es únicamente hacer posible la potestad jurisdiccional, sino también ser realizador del valor justicia, que debe inspirar a todo el ordenamiento jurídico.
Estoy consciente de que el valor justicia es, como dice PECES-BARBA, un concepto ambiguo, un tema universal de discusión cuyo contenido es muy relativo, un valor difícilmente identificable[7]. En apoyo de su opinión el mismo autor trae a la memoria la anécdota de KELSEN, quien al dirigirse por última vez a sus alumnos en la Universidad de Berkeley señaló cómo el pensamiento jurídico ha sido incapaz de encontrar una respuesta adecuada a la eterna pregunta “¿Qué es la justicia?”.
Y sin embargo la sed de justicia es una constante histórica. Desde mi modesta perspectiva de operador del proceso penal, de abogado litigante, pero también desde la perspectiva del juez y del fiscal que fui, más que de académico, pienso que a la justicia cabe aplicar aquel juicio que emitiera KEMPIS, místico alemán del siglo XV, sobre la contricción: más útil que saber definirla es sentirla. Porque el sentimiento de justicia es connatural al hombre y hasta el rústico lo conoce; para poseerlo y conformar nuestra conducta a él no es necesario hacer estudios de Derecho. Sin embargo, un letrado que lo descarte como cosa inútil o baladí, por las dificultades que presenta una definición universalmente aceptable, será un peligro constante para la sociedad.
Algunos, probablemente me tilden de ingenuo, de iusnaturalista trasnochado, al estimar que la justicia es sentimiento, y sentimiento que debemos fomentar en nuestros estudiantes de Derecho, y que el ordenamiento jurídico en general y el proceso penal en particular deben estar informados por la justicia. Si esto es ingenuidad, no habré sido el único en incurrir en ella.
No fue un iusfilósofo, un teórico, el que habló de la justicia como sensación o de la sensación de la justicia. Fue don ÁNGEL OSSORIO Y GALLARDO, abogado hasta los tuétanos; abogado, no profesor de Derecho; litigante cotidiano, no constructor de quimeras.
Y fue un procesalista, uno de los más grandes de todos los tiempos, CALAMANDREI, el que salió al paso del desconsolado SATTA diciéndole que el proceso sí tiene finalidad: “la más alta que pueda existir en la vida: y se llama justicia”[8], el mismo que definió la sentencia como “un artículo de la ley filtrado a través de la conciencia del juez”[9]y el que dijo que la justicia “es la creación que emana de una conciencia viva, sensible, vigilante, humana”[10]. ¡Qué abismal diferencia entre esta idea del juez de CALAMANDREI y aquel juez inanimado que quería MONTESQUIEU, reducido a ser la boca de la ley!
Y otro gran procesalista, éste nuestro, latinoamericano, COUTURE, fue el que dijo que hay que tener fe en la justicia, como destino normal del Derecho[11] .
Un proceso penal en el cual el valor justicia no tenga cabida, en el cual se descarte como algo engorroso e inútil, podrá ser expresión de fuerza, despliegue de autoritarismo, pero difícilmente será proceso,
No es aceptable disociar el concepto de proceso jurisdiccional del valor justicia sin afrontar el riesgo de caer en un relativismo estéril, de romper los vínculos del proceso con el derecho material o de despojar a éste de su contenido axiológico.
Este concepto axiológico de la instrumentalidad del proceso es el que da contenido al principio en examen. En virtud de él toda institución procesal, toda fase del proceso, todo operador del proceso deben estar orientados a la realización de la justicia en el caso concreto.
Si tomamos en cuenta este principio al examinar cualquier situación que se presente en el proceso penal, encontraremos la verdadera dimensión de las potestades del juez y del fiscal y de los derechos del imputado, el defensor, el querellante, el actor y el demandado civiles: potestades y derechos han sido otorgados como caminos para llegar a una solución justa. No para obstaculizar la concreción de la justicia.
En nuestra tradición procedimentalista penal latinoamericana se ha incurrido en verdaderas aberraciones al hacer prevalecer las formas sobre la esencia de las instituciones procesales. Los procedimientos han sido sacralizados, han sido convertidos en la razón de ser del aparato judicial. Su complejidad, rayana en lo kafkiano e hija de una práctica viciada y carente de sentido, ha servido de alimento al infundado orgullo de una casta de iniciados en sus misterios compuesta por rábulas y funcionarios judiciales mal formados. Mucha de la culpa es nuestra, los profesores de Derecho Procesal Penal que hemos perdido el norte y hemos sido incapaces de insuflar en nuestros estudiantes el sentimiento de justicia.

III. – EL VALOR JUSTICIA COMO PRINCIPIO GENERAL EN EL
CODIGO PROCESAL PENAL COSTARRICENSE
La palabra justicia aparece repetidamente en el Código Procesal Penal, pero no para hacer referencia al valor justicia. Sin embargo, éste sí se encuentra entre los “Principios y garantías procesales”, a los que se dedica el primer título del Código. Se expone como principio de la armonía social, en el artículo 7º y bajo el epígrafe “Solución del conflicto”:

“Los tribunales deberán resolver el conflicto surgido a consecuencia del hecho, de conformidad con los principios contenidos en las leyes, en procura de contribuir a restaurar la armonía social entre sus protagonistas.”

Como se ve, hay dos referencias aquí al principio de justicia:
· Una genérica, cuando se dice que el conflicto social generado por el hecho punible ha de ser resuelto de conformidad con los principios contenidos en las leyes. Entre esos principios informadores de todo el ordenamiento jurídico, incluido el procesal, a los que alude el artículo 4º del Código Civil, se encuentra, naturalmente, el de justicia; que es consagrado por el artículo 41 de la Constitución bajo la forma de “reparación para las injurias o daños que [se] hayan recibido en... [la] persona, propiedad o intereses morales”.
· Una segunda referencia, esta vez específica, se hace cuando se dice que el conflicto se resuelve procurando la restauración de la armonía social. Todos sabemos que la idea de armonía ha estado asociada desde la Antigüedad a la de justicia como valor[12].

De allí que sea válido considerar que el artículo 7º del Código Procesal Penal concibe el proceso así:
a) En primer lugar, como un medio, que utiliza los principios que informan las leyes, para resolver el conflicto generado por el hecho punible. Entre esos principios informadores de las leyes está, desde luego, el de justicia.
b) En segundo lugar, como un medio para restaurar la armonía social. Concepto íntimamente asociado al de justicia por la Filosofía del Derecho
Cualquiera de esas formas permite, en mi criterio, sustentar la tesis de que el valor justicia da contenido a uno de los principios generales del Código Procesal Penal.

IV.- LA PIRÁMIDE DE PRINCIPIOS DERIVADOS DEL PRINCIPIO DE JUSTICIA
Establecido que el proceso es o debe ser instrumento de justicia, deberíamos examinar qué condiciones deberá tener para llegar a ser tal, es decir, señalar cada uno de los aspectos que hacen de él un debido proceso, concepto que, en mi criterio, informa el primero de los principios derivados del principio matriz, que es, como he venido diciendo, el de justicia. No por casualidad el jurista angloamericano SCHWARTZ dijo que “el significado literal de “debido proceso de ley” es el de un proceso justo”[13], o sea, agrego yo, un proceso inspirado en la justicia, justo en sí mismo e instrumento a su vez de justicia.
Posteriormente habría que ir descendiendo en la pirámide principial hasta agotar todos los que pueden ser considerados principios generales del proceso penal. Intentarlo ahora sería una desconsideración hacía Uds. Esa es tarea que reservo para el curso que tengo a mi cargo en la Facultad, y abarca prácticamente la totalidad del programa de ambos semestres. Por eso decía que los principios generales son para mí alfa y omega del programa del curso, en el sentido que desde su perspectiva se pueden examinar todos los temas que comprende éste.
En aras de una obligada brevedad, prefiero invitarlos a que nos planteemos en qué debe consistir la actuación justa del Juez, el Fiscal y el Defensor en el proceso penal. Tema que, estimo, será para Uds., señores estudiantes, de mayor atractivo, puesto que habla de los principales papeles que les tocará desempeñar a Uds. en el drama del proceso.

V.- LA ACTUACIÓN JUSTA DEL JUEZ.
En el caso del Juez justicia significa, esencialmente, imparcialidad. El juez es justo, en primer lugar, cuando es imparcial. De allí que el quebrantamiento del deber de excusarse cuando haya motivo para dudar de su imparcialidad signifique, en última instancia, un atentado contra el principio de justicia. Las partes tienen derecho a que la decisión proceda de alguien distinto y equidistante de ellas. Desconocerles ese derecho es un atentado contra la justicia.
Pero al mismo tiempo esa imparcialidad que se exige del juez es condición para que pueda emitir decisiones justas. Sólo siendo ajeno al conflicto, siendo tercero, siendo no-parte, estará en condiciones el juez de discernir con lucidez, de encontrar la justicia del caso concreto.
La actuación justa del juez tiene manifestaciones peculiares según la función que cumpla en el proceso:

A.- EL JUEZ EN LA ETAPA PREPARATORIA
El Código Procesal Penal asigna al Juez en la etapa preparatoria exclusivamente funciones de control de respeto a los principios y garantías procesales. El protagonista en esta etapa es el Fiscal, quien debe llevar a cabo la investigación preliminar que le permita, en lo esencial, dar sustento a la acusación o la petición de que se ponga fin al proceso sin necesidad de un juicio o debate.
Corresponde al Juez realizar los anticipos jurisdiccionales de prueba en las condiciones que garanticen el principio de contradicción o audiencia o bilateralidad. Justicia significa en esos actos igualdad de oportunidades para todas las partes en el control de la legalidad de la producción de la prueba y en el ejercicio del derecho de interrogar a testigos y peritos.
También compete al Juez de la etapa preparatoria decidir sobre la procedencia de medidas cautelares. En estos casos la justicia se viste con el ropaje de la proporcionalidad , en sentido amplio, que se desglosa en la necesidad de la medida cautelar, su idoneidad y su proporcionalidad en sentido estricto.

B.- EL JUEZ EN LA ETAPA INTERMEDIA
El núcleo de la etapa intermedia es la audiencia preliminar, en la que el Juez oye los argumentos a favor y en contra de la acusación. Aquí la justicia adopta la forma de bilateralidad, de oír a ambas partes, y de decidir, con base en los fundamentos de hecho y de derecho, si se justifica o no la celebración de un juicio. Le esta vedado al Juez autorizar la producción de prueba que deba ser recibida en el debate.
La justicia se manifiesta en este momento igual que en la sentencia: como decisión sobre el fondo conforme a derecho, cuando se resuelve, por ejemplo, que el hecho es atípico o que la acción penal está prescrita. También puede revestir la forma de economía procesal, cuando el Juez resuelve en contra de la remisión a juicio al estimar que son escasas las probabilidades de una sentencia de condena, y evita así prolongar innecesariamente el sufrimiento del imputado.

C.- EL JUEZ EN LA ETAPA DE JUICIO
En la sustanciación del juicio el juez obra con justicia cuando se presenta puntualmente a la sala de debates, permanece atento a la declaración del imputado, las incidencias de la prueba y los alegatos de los abogados; cuando escucha con paciencia y respeto las últimas palabras del acusado y lo que manifiesta la víctima. También, cuando resuelve acertadamente la objeción que hace un letrado a una pregunta formulada por el abogado de la contraparte, en fin, cuando conduce el debate por los cauces de la normalidad que garantiza el respeto al principio de contradicción o audiencia.
En la subetapa de sentencia el juez es justo cuando participa realmente en la deliberación y le da a ese acto la enorme importancia que tiene. Cuando procura ponderar la prueba conforme las reglas de la sana crítica; cuando absuelve en caso de duda sobre aspectos fácticos; cuando se esmera en lograr un correcto encuadramiento de los hechos en los preceptos legales; cuando en la determinación de la pena por imponer toma en consideración las circunstancias singulares de cada caso y cada imputado para evitar tanto el exceso como el defecto; cuando no olvida que juzgar es el más duro oficio que puede acometer un hombre y en su fuero interno tiembla ante tan terrible responsabilidad.

VI.- LA ACTUACIÓN JUSTA DEL FISCAL
La objetividad es la principal forma en que se muestra la justicia en la actuación del Fiscal. Pero esta objetividad no debe llevarlo a la imparcialidad que corresponde al Juez. El Fiscal tiene a su cargo la defensa de los intereses de la sociedad, de los que no puede disponer. Por eso, ante la duda no debe aplicar el principio in dubio pro reo, que es regla de juicio, regla para el juez, sino el principio in dubio pro societate.
Claro, si el Fiscal al llegar el momento de las conclusiones finales en el debate no tiene duda, sino que está seguro de la inocencia del reo y tiene razones jurídicas para sustentar una petición de sentencia absolutoria, su deber es pedirla. ¡Cuántas absoluciones se deben más al buen ejercicio del cargo de Fiscal que a la defensa! Esas sentencias deben llenar de satisfacción al Fiscal, son legítimos triunfos que contarán tanto en su conciencia como las condenas rectamente obtenidas.
El Fiscal es justo también cuando usa sus potestades dentro del límite de la racionalidad; cuando limita la petición de medidas privativas de la libertad a los casos en que sean estrictamente necesarias; cuando en la calificación de los hechos evita la pasión y la ligereza y hace uso de su ciencia y su conciencia.
También puede la justicia mostrarse como diligencia o celeridad en la investigación preliminar, ya sabemos que justicia tardía es denegación de justicia.
Justicia en la actuación del Fiscal es igualmente el respeto a la dignidad del imputado. Se abstendrá el Fiscal de usar en el debate expresiones que pongan en duda la condición humana de aquél o que la rebajen. El crimen pudo haber sido monstruoso y no sólo es lícito sino también necesario que el Fiscal así lo señale, pero el autor de esa monstruosidad conserva su condición humana y la dignidad que le es inherente.

VII.- LA ACTUACIÓN JUSTA DEL DEFENSOR
Si en el caso del Juez la forma de la justicia es esencialmente la imparcialidad y en el caso del Fiscal, la objetividad, cuando del Defensor se trata la justicia se viste de lealtad. La lealtad del Defensor lo lleva necesariamente a la parcialidad.
Y no hay nada de extraño ni de inmoral en ello. Por el contrario, es lo más natural: si el Defensor es el abogado que presta sus servicios de técnico en Derecho al imputado, que es el único sujeto esencial del proceso penal de quien no cabe cuestionar su condición de parte, lo consecuente es que sirva a la parte siendo parcial. No podría ser de otro modo.
Pero la parcialidad legítima y necesaria del Defensor debe ser entendida correctamente. No significa favorecimiento del criminal, ni licencia para ofrecer prueba falsa o inducir a los testigos a mentir, ni destrucción de las piezas de convicción, ni argucias para retardar el proceso. Pero sí sería lícito, es decir, justo, que el defensor callara ante el olvido por el Fiscal de una prueba de cargo decisiva o que se acogiera a una errada calificación jurídica de los hechos que favorece a su patrocinado, o que no activara el proceso en espera de que prescriba la acción penal.

VIII.- CONCLUSIONES
Como se ve el concepto de justicia tiene un rico contenido en el proceso penal. El principio de justicia es para el proceso lo que la sangre es para el cuerpo: lo nutre, vivifica, oxigena, le da calor, energía, en fin, vida. La justicia no es una antigualla, no es sensiblería, aunque teóricamente aún se busque su adecuada definición. El de justicia es el principio general por excelencia, aquél del cual es posible derivar todos los demás, porque ellos no son sino sus diversas manifestaciones.

[1] TOURINHO, Fernando Da Costa : Processo penal, I, 13ª ediçao, Sao Paulo, Saraiva, 1992, p. 37.
[2] En el sentido filosófico señalado por FERRATER MORA: “Se ha reservado el nombre de principio a aquél que no puede reducirse a otro” (Diccionario de filosofía abreviado, 2ª edición, Buenos Aires, Editorial Suramericana, 1977, p. 343.
[3] FOSCHINI, que es una notable excepción, estima que el proceso es la expresión más destacada de la vida misma del derecho. Es el mismo Derecho viviente y por eso no puede ser considerado instrumento, porque sería instrumento de sí mismo (Sistema de Diritto Processuale Penale, I, Milano, Giuffrè, 1956 pp. 349 y 350).
[4] Vide MONTERO AROCA, Juan: Derecho Jurisdiccional, con Ortells Ramos, I, parte general, Barcelona, Bosch, 1987, p. 329.
[5] Ibídem.
[6] Ibídem.
[7] PECES-BARBA, Gregorio: Los valores superiores, Madrid, Tecnos, 1984, passim.
[8] CALAMANDREI, en el discurso en la sesión inaugural del Congreso Internacional de Derecho Procesal Civil celebrado en Florencia del 30 de septiembre al 3 de octubre de 1950, reproducido en Estudio sobre el proceso civil, traducción de Sentís Melendo, Buenos Aires, E.J.E.A., 1962, p. 213.
[9] CALAMANDREI, Piero: Independencia y sentido de responsabilidad del juez, en Proceso y democracia, traducción de Héctor Fix Zamudio, Buenios Aires, E.J.E.A., 1960, p. 86.
[10] CALAMANDRE, Piero: Justicia y política: sentencia y sentimiento, ibídem, p.80.
[11] COUTURE, Eduardo J.: Los mandamientos del abogado, 12ª edición [1ª edición: 1949], Buenos Aires, Depalma, 1994, p.51.
[12] RECASÉNS SICHES señala: “El análisis de todas las doctrinas sobre la justicia, desde los pitagóricos hasta el presente, pone de manifiesto que entre todas las teorías se da una medular coincidencia: el concebir la justicia como regla de armonía, de igualdad proporcional, de proporcionalidad,[¿bien?] entre individuos, bien entre el individuo y la colectividad.” (sin negrita en el texto original): Justicia (Forma y contenido), en Enciclopedia Jurídica Omeba, tomo XVII, p. 656.
[13] SCHWARTZ, citado por Augusto M. Morello: El proceso justo. Del garantismo formal a la tutela efectiva de los Derechos, Buenos Aires, Abeledo-Perrot, en página no numerada del prefacio, 1994.