LA REFORMA PROCESAL PENAL: UNA EXPERIENCIA CENTROAMERICANA

LA REFORMA PROCESAL PENAL: UNA EXPERIENCIA CENTROAMERICANA[1]

Dr. José María Tijerino Pacheco


I.- EL CAMINO RECORRIDO
Hace ya casi cuatro décadas que la reforma procesal penal iberoamericana irrumpió en la América Central. El tiempo ha trascurrido tan veloz que sólo las canas de quienes la recibimos con alborozo estudiantil nos hacen cobrar conciencia de esta realidad. La visita a Costa Rica del padre indiscutible de la reforma, el maestro argentino Dr. Alfredo Vélez Mariconde, profesor de la Universidad de Córdoba, a inicios de los setenta del siglo pasado, constituyó el primero de los hitos que han ido jalonando su historia.
Vélez Mariconde arribó a San José atendiendo una invitación de la Corte Suprema de Justicia para ser escuchado en relación con su modelo cordobés, que había generado una serie de códigos provinciales en la República Argentina, empezando con el Código de Procedimiento Penal de Córdoba, del año 1939, y para 1970 ya había promulgado el segundo código de la provincia pionera en este campo, el Código Procesal Penal de la Provincia de Córdoba.
La reforma, que fue primero cordobesa y luego argentina antes de ser iberoamericana, tuvo como fuentes principales dos magníficos códigos italianos, el código de 1913 y el Código Rocco, de 1930, llamado así por el nombre del Guardasellos o ministro de justicia italiano de la época, que casualmente fue la del régimen de Mussolini. No obstante eso y cierta inevitable influencia ideológica del Fascismo, el código de 1930 es, antes que cualquier otra cosa, una clarísima expresión del genio jurídico italiano que en materia procesal ya tenía un firmamento lleno de constelaciones en el cual Chiovenda, Carnelutti, Calamandrei, Redenti, Satta, Framarino dei Malatesta, De Marsico, Florian, Manzini, los dos Sabatini, Altavilla, Cocciardi, Foschini, Cappelletti, Denti y muchos maestros más intercambiaban fulgores que eran percibidos con acentuada atención aquende el Atlántico por aquellos juristas que luego serían agrupados bajo el honroso nombre de Escuela Procesal Rioplatense.
Dado el prestigio reconocido en toda Iberoamérica a dicha escuela, cuyo máximo exponente era el uruguayo Eduardo Couture, el éxito del procedimiento oral, punta de lanza de la reforma cordobesa, y la feliz circunstancia de que Costa Rica había promulgado en 1970 un código penal de inspiración argentina, era natural que la corte suprema costarricense mirara al sur en busca de un modelo de justicia penal que sustituyera al que, con pocos cambios en sucesivos códigos, había regido desde la Colonia.
Por esa razón la reforma procesal penal argentina empieza a transformarse en iberoamericana o latinoamericana trece años antes de que el Instituto Iberoamericano de Derecho Procesal presentara en 1988 su Código Procesal Penal Modelo para Iberoamérica, cuando se promulga el primero de los códigos “reformistas” costarricenses: el Código de Procedimientos Penales de 1973, que estuvo vigente de 1975 a 1998. Veintitrés años de intensiva y fecunda aplicación que permitió a jueces, fiscales y defensores públicos acumular una experiencia individual no igualada ni en la misma Córdoba y que se concretó en centenares de intervenciones en juicios orales y públicos cada año y en más de un millar por cada lustro de ejercicio profesional.
La innovación más importante que introdujo en Costa Rica el código de 1973 fue la misma del primer código cordobés: el juicio oral y público. Otras innovaciones fueron el establecimiento de un procedimiento sumario en caso de delitos leves o de fácil investigación, a cargo del Ministerio Público, llamado de citación directa porque para remitir la causa a juicio no intervenía el juez de instrucción; la posibilidad de que fuera ejercida la acción civil (resarcitoria y restitutoria) en sede penal y de que fuera tramitada dicha acción en forma simultánea con la acción penal. Asimismo, el establecimiento de tribunales colegiados para el juzgamiento de causas por delitos graves. De las causas por delitos no graves conocían tribunales monocráticos o unipersonales.
Guatemala fue el primer país en adoptar como propio el Código Procesal Penal Modelo para Iberoamérica, con algunas modificaciones, como la muy singular de la llamada “apelación especial”, que otorga a las salas de la Corte de Apelaciones funciones casacionales, sin desmedro de otras que son exclusivas de la Corte Suprema de Justicia.
Las principales innovaciones de este modelo y, consecuentemente, también del código guatemalteco de 1992 fueron la supresión de la instrucción judicial y su sustitución por un llamado “procedimiento preparatorio” a cargo del Ministerio Público, y el establecimiento del principio de oportunidad en el ejercicio de la acción penal pública para algunas situaciones taxativamente prevista en la ley.
La supresión de la instrucción judicial significó un progreso considerable, en cuanto se quitó de los hombros de los jueces la carga de la investigación de los hechos y se eliminó de esa manera la imagen de inquisidor que seguía proyectándose en el juez de instrucción, confrontador del imputado y verdadero contendiente del defensor.
Sin embargo, se mantuvo la estructura bifásica del proceso (instrucción y juicio) y con ello el germen del “escrituralismo”, expresión con la que queremos denominar la tendencia inveterada de resistir al principio de oralidad, alma misma de la reforma. Porque la realidad es que si en el proceso hay instrucción ésta invariablemente tiende a convertirse en la fase más importante y poco a poco termina por reducir el juicio a una simple ratificación de lo averiguado previamente. Satisfaciendo esa tendencia se da valor de prueba a simples actos de investigación y la oralidad del juicio sucumbe bajo el cúmulo de actas de la instrucción.
La misma Teoría del Proceso se resiente de ese orden de cosas y el proceso deja de tener las características clásicas señaladas por BULGARO desde el siglo XII: actividad de tres personas, que son el juez, el actor y el reo. Por esa razón no hay forma de entender cómo puede culminar esa instrucción a cargo del fiscal o ese procedimiento preparatorio o etapa preparatoria con un sobreseimiento, que es la resolución de un juez mediante la cual se suspende (sobreseimiento provisional) o se pone fin (sobreseimiento definitivo) a un proceso, si éste, en buena doctrina, ni siquiera ha podido iniciarse.
Llegó luego el segundo código costarricense, promulgado en abril de 1996 y puesto en vigencia el 1 de enero de 1998, que, igual que el guatemalteco, sigue de cerca el modelo iberoamericano, con sus aciertos y defectos.
A finales de 1996, el 4 de diciembre, El Salvador promulgó su Código Procesal Penal. Este código salvadoreño acusa una grave involución en el devenir de la reforma: conserva la instrucción judicial y el “término para inquirir” y la denominación inquisitorial de “declaración indagatoria”, sustituida en el modelo iberoamericano y en los códigos guatemalteco del 92 y costarricense del 96 por la más apropiada de “declaración del imputado”. Al igual que éstos, establece la acción civil simultánea y el principio de oportunidad en el ejercicio de la acción penal. Mantiene el sistema de jurado para casos residuales.
El 30 de diciembre de 1999 Honduras promulgó su Código Procesal Penal, que fue puesto en vigor el año 2002. Difiere de los ya señalados principalmente en que modifica la oportunidad de ejercicio de la acción civil en sede penal, que de simultánea con el proceso penal pasa a ser sucesiva. Sustituye la instrucción judicial por una etapa preparatoria a cargo del Ministerio Público, recepta el principio de oportunidad y establece tribunales colegiados para todos los juicios por delitos.
El 18 de diciembre de 2001 fue promulgado el Código Procesal Penal de Nicaragua, que empezó a regir el 24 de diciembre de 2002. Su principal aporte a la reforma procesal penal iberoamericana es la supresión de la investigación preliminar como fase procesal, de manera que el proceso está compuesto del juicio o debate, en el que se desarrolla toda la actividad probatoria, y de las audiencias y diligencias meramente preparatorias. El ejercicio de la acción, mediante acusación, es precedido por un período de investigación no procesal, a cargo de la Policía Nacional y el Ministerio Público, sin más límite de plazo que el de la prescripción de la acción penal, durante el cual el juez sólo interviene para decidir sobre las solicitudes de autorización de actos que puedan afectar garantías constitucionales. De esa forma se investiga para determinar si procede acusar, y no se acusa si no hay sustento fáctico y capacidad de producir pruebas en juicio.
Ninguna acta de las levantadas para documentar los actos de investigación puede ser incorporada al juicio o debate, debido a que el código es enfático en señalar que la forma de llevar a conocimiento del juez los hallazgos de la investigación es mediante la declaración testifical o el informe pericial de quienes los hicieron, rendidos de viva voz ante el juez sentenciador. En otras palabras, las fuentes de prueba ubicadas, recolectadas y preservadas durante la investigación previa al proceso sólo pueden hacerse llegar al juicio mediante los medios de prueba personales: testimonios y peritaciones, los que no existen sino cuando se producen en el mismo debate.
La detención del imputado precipita el proceso, habida cuenta de que en el plazo constitucional improrrogable de 48 horas el fiscal debe presentar acusación ante el juez competente, quien a la mayor brevedad deberá convocar a audiencia preliminar para hacer de conocimiento del detenido la acusación, resolver sobre la aplicación de medidas cautelares y garantizar el derecho de defensa. En caso de que el juez decrete la prisión preventiva deberá celebrarse audiencia inicial antes de los diez días siguientes, para decidir si hay mérito par elevar la causa a juicio.
Iniciado el proceso, con la admisión de la acusación, empieza a correr un plazo de seis meses para pronunciar veredicto o sentencia. Si hubiere imputado privado con prisión preventiva, el plazo se reduce a la mitad. En causas por delitos menos graves los plazos son, respectivamente, de uno y dos meses. Vencidos los plazos máximos sin que haya habido decisión en la causa se extinguirá la acción penal y deberá dictarse sobreseimiento definitivo.
Las audiencias previas al juicio o debate y las de este mismo son celebradas por tribunales unipersonales.

II.- DISFUNCIONES
Los sistemas centroamericanos de justicia penal, en distinto grado estructurados conforme la reforma procesal iberoamericana, acusan múltiples y graves disfunciones que han generado desencanto y hasta frustración en abogados, jueces, fiscales, investigadores y la ciudadanía en general. Esas disfunciones las expondremos en una clasificación que atiende a los más destacados momentos de la persecución penal, sin pretender establecer una rígida división en etapas. Esos momentos son:
a) La investigación preliminar o previa al juicio oral o debate, independientemente de la denominación que le asigne cada código: instrucción, procedimiento preparatorio, etapa preparatoria o actos iniciales comunes;
b) El ejercicio de la acción, frase con la que hacemos referencia a los primeros momentos de la acción, a aquellos en los que el actor somete a conocimiento del juez una hipótesis fáctica para pedirle la apertura de un proceso, entendido éste en sentido estricto y no como un simple procedimiento;
c) La celebración del juicio oral o debate;
d) La sentencia, y,
e) La impugnación de la sentencia.

1.- EN LA INVESTIGACIÓN PRELIMINAR
a) Confusión de actos de investigación con actos de prueba:
La más importante característica de un procedimiento oral no es tanto que las partes hagan de viva voz sus alegatos o informes, sino que las pruebas se produzcan ante el juez que ha de dictar la sentencia. Antes de ese momento no puede haber, por regla general, actividad probatoria propiamente dicha. Lo que hay es simple búsqueda, ubicación, recolección y preservación de fuentes de prueba.
Entendemos por fuentes de prueba todos aquellos hechos que deberán ser llevados a conocimiento del juzgador para que éste forme criterio. La manera de hacerlos llegar a su destinatario natural es a través de los medios de prueba. Antes de la deposición de los testigos o el informe de los peritos durante el juicio oral o debate no hay prueba testifical ni pericial. De allí que una declaración ante la policía o el instructor, sea éste un juez o un fiscal, no es medio de prueba.
En la práctica procedimental centroamericana con frecuencia se atribuye valor probatorio a los actos de investigación, cuyas actas son incorporadas al juicio oral o debate en claro detrimento de la oralidad. Asimismo se confunde la prueba documental con las actas en la que constan las diligencias de investigación y hay una marcada tendencia a sobrevalorar la investigación previa y a reducir el juicio a una simple ratificación de lo establecido en la investigación. Es ese el mismo camino que sufrió el modelo napoleónico cuando fue receptado en los primeros códigos de nuestras repúblicas: la fase de juicio ya no era oral, como en el código francés de 1808, sino escrita, como el sumario o instrucción, y con un valor meramente simbólico porque todo estaba probado y prácticamente decidido en la primera fase.

b) Poca o ninguna dirección ni control de la investigación policial por el Ministerio Público:
En general, el Ministerio Público en la región centroamericana cumple muy deficientemente sus funciones de dirección y control de la investigación policial. Varios factores parecen ser la causa del fenómeno, cuya importancia es distinta en cada país: excesiva autonomía de los cuerpos de investigación, que se resisten a seguir instrucciones que no emanan de sus jerarcas; insuficiente número de fiscales, deficiente preparación de los fiscales en técnicas de investigación, desconfianza recíproca entre investigadores y fiscales, temor de la jerarquía del Ministerio Público de verse involucrada en casos de abuso policial.

c) Acientificidad de la investigación:
Nuestros cuerpos policiales, en general y pese a algunos avances, siguen estando lejos de alcanzar el nivel necesario de policía científica. La principal deficiencia se encuentra en los laboratorios de ciencias criminales, no sólo mal dotados, sino también ubicados como dependencias de centros de poder que no garantizan en nada su credibilidad. Como resultado, en muchas ocasiones el Ministerio Público no puede aportar al proceso las pruebas que requiere para sustentar la acusación y obtener sentencia de condena.
La pasividad de defensores poco estudiosos y combativos, que aceptan sumisamente investigaciones deficientes y que descartan por inútil todo esfuerzo para terminar de hacerse oír por los tribunales, contribuye en mucho a este deplorable orden de cosas.

d) Adormecimiento del Ministerio Publico:
El Ministerio Público, privilegiado con unos plazos de investigación excesivamente holgados, tiende inevitablemente a una actitud remolona para la que nada es urgente. Cumple muy mediocremente su tarea de búsqueda de elementos para sustentar su acusación y, cuando están a punto de vencer los plazos, prepara acusaciones mal fundadas confiado en que después habrá otros plazos, durante los cuales tal vez pueda terminar lo que no hizo en su momento.

e) Abuso de la prisión preventiva:
Se sigue asociando persecución penal con prisión preventiva y ésta suele ser por largo tiempo debido a la lentitud extrema de los procedimientos. Es difícil entender por qué se detiene a alguien sin pruebas suficientes para someterlo a juicio, o, si se cuenta con esas pruebas, por qué no se le envía a juicio en un plazo razonable, que en los casos de flagrancia debería ser de pocos días.

2.- EN EL EJERCICIO DE LA ACCIÓN
a) Exiguo número de acusaciones:
Las acusaciones en algunos de nuestros países son tan escasas que da la impresión de que el Ministerio Público se conforma con obtener de los enormes cúmulos de denuncias e investigaciones, algunas proclamadas con mucho alborozo, un destilado sumamente volátil. No cabe duda de que a esta situación contribuye mucho la holgura de plazos ya señalada y una deficiente supervisión del trabajo de los fiscales.


b) Defectuosa relación de los hechos en la acusación:
No puede pretenderse, ni tampoco es de desear, que los fiscales sean virtuosos de la pluma. Un estilo ampuloso no contribuye nada a la claridad y precisión que exige una relación de hechos. Pero esa exigencia sí es pertinente. En ocasiones la descripción de los hechos es confundida con una relación de diligencias de investigación, en la que suele empezarse con la misma denuncia y de la que no se excluye ni siquiera la mención de las diligencias fallidas.
La situación es tan grave que algunas veces la incapacidad del fiscal para expresarse debidamente no puede atribuirse tan solo a una deficiente formación universitaria, sino también a una mala escuela elemental. Lo anterior pone en entredicho los procesos de selección de los aspirantes a fiscales.

c) Frecuentes errores en la calificación o subsunción jurídica de los hechos:
Las acusaciones revelan un escaso dominio de los tipos penales y no sólo de los más complejos o de reciente creación, sino hasta de los más frecuentemente usados. A ello hay que sumar un mal manejo del concurso de normas que da como resultado calificaciones absurdas.

d) Deficiente proposición u ofrecimiento de pruebas:
No es infrecuente encontrar acusaciones ayunas de respaldo probatorio. Da la impresión de que algunos fiscales parecen no haber cobrado conciencia de que a ellos compete la carga de la prueba y que, en consecuencia, cada elemento de la acusación deberá ser demostrado en el juicio oral o debate.

3.- EN LA CELEBRACIÓN DE LOS JUICIOS ORALES O DEBATES
a) Escasos señalamientos y juicios celebrados:
Es sabido que hay tribunales que celebran dos o tres juicios por semestre y fiscales que en dos años no han participado en ninguno. Lo cierto es que un tribunal tiene capacidad para celebrar dos juicios por día y que un fiscal, dedicado exclusivamente a ello, puede atender hasta diez o más juicios por semana.



b) Quebrantamiento grave de la oralidad:
Como ya señalamos, la propensión a incorporar al juicio oral o debate las actas de las diligencias de investigación atenta gravemente contra el principio de oralidad. En algunos países los abogados en ejercicio liberal pretenden leer memoriales, y los jueces tienden a ser tolerantes con esa disfunción.

4.- EN LA SENTENCIA
a) Falta de motivación fáctica y jurídica:
Pese al énfasis de algunos códigos en la motivación de la sentencia y a un considerable esfuerzo de capacitación en ese campo, se siguen advirtiendo deficiencias graves. Es probable que se llegue a obtener resultados más visibles incrementando la frecuencia y extensión de talleres de redacción de sentencias.

b) Inobservancia de la sana crítica o criterio racional:
Una sentencia bien fundamentada es fruto de la conjunción de un razonamiento lógico y de cierto grado de dominio del idioma. Facilidad de redacción sin ideas claras da tan malos resultados como claridad de ideas y pobre capacidad expresiva.
Algunas veces los cursos de Lógica Jurídica son impartidos por profesores muy doctos en asuntos de Lógica, pero muy alejados de la realidad de las sentencias. Los jueces suelen salir más confundidos de tales cursos y gravemente afectados en su autoestima. En este, como en otros campos, hay que aprender haciendo.

5.- EN LA IMPUGNACIÓN DE LA SENTENCIA
a) Conformismo del Ministerio Público
Muchas veces los fiscales aceptan fallos adversos que podrían ser revertidos mediante un oportuno y bien fundado recurso. La razón principal suele ser una inadecuada organización interna del Ministerio Público, que deberá contar con fiscales especializados en impugnaciones que trabajen coordinadamente con los que asisten a juicios orales o debates.



b) Temor a la casación:
La casación sigue ocupando en el imaginario de los abogados un sitial que inspira temor y reverencia. Es como un objeto antiguo que el sistema de justicia conserva desde los albores de la República, pero de escaso uso y utilidad. No cabe duda de que tan menguada concepción del recurso obedece a los formalismos excesivos de los altos tribunales de épocas que quisiéramos ya totalmente superadas y a una práctica curialesca que se regodea en nimiedades.
El resultado es un pobre número de recursos de casación y la firmeza de abundantes sentencias contrarias a todo derecho y razón.

c) Falta de dominio de la técnica de la casación:
Al temor a la casación recién mencionado también ha contribuido la mala experiencia de muchos fiscales y defensores cuando se han aventurado con ella. No puede desconocerse que, aun despojado del excesivo formalismo que lo ha caracterizado, el recurso de casación es más técnico que el de apelación, o, tal vez sea mejor decir, tiene una técnica distinta que, obviamente, hay que conocer para tener expectativas de éxito. Siguen siendo muy pocos los abogados, ya sea en función de actores o de defensores, que conocen bien dicha técnica.

d) Formalismo de los tribunales de casación:
Por desdicha pervive en algunos sectores de los tribunales de casación la idea de que el recurso es una carrera de obstáculos para poner a prueba la pericia de los abogados. Se desperdicia de esa manera un recurso -usado esta vez el término en su prístino sentido de medio de satisfacer una necesidad- dispuesto por la ley en resguardo del Derecho objetivo y del interés de las partes, valga decir, de la justicia.

III.- POSIBLES SOLUCIONES
1.- ESTRUCTURALES
a) Supresión de la instrucción:
Estimamos que las razones ya expuestas sobre las disfunciones provocadas por la existencia de la instrucción, como primera fase del proceso, son suficientes para recomendar su supresión radical. El proceso debe iniciarse con el ejercicio de la acción mediante una acusación que encuentre fundamento en las diligencias de investigación, no procesales, realizadas por la policía o el Ministerio Público, las que sólo deben servir para considerar si hay mérito o no para abrir un proceso, nunca para determinar la culpabilidad.

b) Subordinación de la policía judicial o de investigaciones criminales al Ministerio Público:
Esta subordinación que, en condiciones óptimas de independencia y objetividad del Ministerio Público debería ser total, debe ser, al menos, funcional, en el sentido de que no se discuta la capacidad rectora y supervisora de los fiscales en las tareas de investigación. Los cuerpos policiales deben olvidarse del concepto de esclarecimiento policial del caso, porque no significa nada. El éxito policial sólo se da cuando el resultado de la investigación permite fundamentar una acusación y obtener una sentencia condenatoria firme.

c).- Sustitución de la acción civil en sede penal simultánea con el ejercicio de la acción penal por la acción civil sucesiva:
La acción civil en sede penal ha sido en algunos de nuestros países el caballo de Troya por el cual se ha infiltrado en el proceso penal el formalismo del procedimiento civil, que apenas empieza a ser reformado en la América Central. Esto ha contribuido a hacer lenta la marcha del proceso. En ocasiones ha generado en los jueces una tendencia a mirar la demanda civil como un cuerpo extraño que conviene eliminar sin ningún miramiento en la primera oportunidad. Tal situación da lugar a verdaderas denegaciones de justicia.
Por esas razones consideramos un acierto lo dispuesto por el Código Procesal Penal de Honduras, seguido en buena hora por el código nicaragüense, de establecer la acción civil sucesiva al proceso propiamente penal.

2- FUNCIONALES
a) Establecimiento real de la oralidad:
Debe insistirse en que el alma de la reforma es el procedimiento oral y que la oralidad es frágil. Hay que protegerla de los viejos hábitos del procedimiento escrito del sistema antiguo. Conviene expurgar todos los códigos de aquellos preceptos que sean atentatorios contra el procedimiento oral y recordar la lapidaria exclamación de CHIOVENDA de que oralidad sin inmediación es una ficción.
Al restablecimiento de la oralidad contribuirá en gran medida la supresión de la instrucción y, consecuentemente, un concepto más claro de proceso, ya que al ser reducido éste a su verdadera dimensión, que no es otra que la ya expresada de actividad conjunta del juez y las partes, no habrá antes del juicio oral o debate nada que pueda confundirse con actos de prueba y dé lugar a la creencia de que puede ser legítimamente incorporado a aquél.

b) Coordinación interinstitucional:
No debemos olvidar que la reforma procesal penal atañe a todo el sistema de justicia, y que en un sistema las funciones y disfunciones de cada órgano afectan a la totalidad de ellos. De allí que sea imperativa la coordinación de las distintas funciones para un mejor aprovechamiento del conjunto.
Particularmente es importante la coordinación entre policías y fiscales marcada por el respeto a la legalidad, sobre todo en tema de derechos y garantías constitucionales, y procurando la más exhaustiva y objetiva investigación.

c) Fomento de las salidas alternas en la solución del conflicto penal:
Aún no nos hemos acostumbrado a la idea de que la persecución penal debe ser la última medida para solucionar el conflicto generado por el delito. Nuestra misma formación como abogados, claramente orientada hacia la confrontación y no al diálogo, obstaculiza el uso de las llamadas salidas alternas en casos en que estarían plenamente justificadas. De esa manera se descongestionarían los sistemas de justicia y podrían atenderse debidamente los casos realmente graves.

d) Informes mensuales del trabajo de investigadores, fiscales, jueces y defensores públicos:
Los funcionarios públicos, de cualquier rama, igual que los de la empresa privada, deben estar sometidos a exigencias de mínimos de rendimiento o productividad. No es admisible que en algunos casos los investigadores, fiscales, jueces o defensores públicos no rindan informes con una periodicidad no mayor de un mes para evaluar, al menos numéricamente, su desempeño.

3.- PERSONALES
La primera recomendación atingente a las personas llamadas a servir los cargos del sistema de justicia es, desde luego, que se procure su idoneidad. Establecido que sólo los idóneos moral, psicológica e intelectualmente deberían ser escogidos, debemos atender a su formación en relación con el cargo específico.
Las disfunciones atrás señaladas sugieren que la capacitación debe enfatizar en el caso de los investigadores en las técnicas de la policía científica y en el concepto de prueba penal. La capacitación de jueces, fiscales y defensores debe tener en común estudios sobre prueba penal, teoría del delito y parte especial del Código Penal.
A los jueces habrá que completar su capacitación con técnica de dirección de audiencias orales y técnica de redacción de sentencias. A los fiscales, con técnicas de investigación del crimen, ejercicios de redacción de acusaciones y técnica de las impugnaciones, y a los defensores públicos, con el conocimiento de las múltiples manifestaciones del derecho de defensa y la técnica de las impugnaciones.


[1] Conferencia dictada en junio de 2006 en las ciudades de Guatemala y Quetzaltenango en el marco del Foro-Taller “Diagnóstico situacional del Código Procesal Penal y su aplicación a 12 años de vigencia”, organizado por el Programa de Apoyo a la Reforma de la Justicia, con patrocinio de la Comisión Europea.

LA NUEVA JUSTICIA PENAL EN AMÉRICA LATINA

LA NUEVA JUSTICIA PENAL EN AMÉRICA LATINA[1]

Dr. José María Tijerino Pacheco

En la, para mí, venturosa mañana de este día, en que tuve el gozo de visitar por vez primera Monte Albán, pregunté en qué dirección se encontraba Guelatao, y al ver desde lejos el punto en la sierra que se me señalaba y descubrir el intenso azul de su cielo pensé que no de otra forma podía ser el que cobijara la infancia de aquel que tan grandes ideales concibiera y tan recio temple poseyera. Este atardecer quiero rendir ante ustedes mi modesto homenaje al licenciado don Benito Juárez, defensor de la institucionalidad, porque todos los que nos esforzamos en hacer la reforma procesal penal iberoamericana somos, en cierto sentido, seguidores de sus pasos en tanto con la dicha reforma acudimos al rescate de lo institucional en la represión de los delitos.
A la sombra propicia de la egregia figura del Patriota, debo esforzarme ahora por hacer en el tiempo razonable de una charla una apretada síntesis de lo que significa la nueva justicia penal en América Latina. Quiero empezar planteando si no existe una antinomia entre lo represivo y lo justo, porque en la Historia se ha hablado mucho de justicia cuando de los asuntos de naturaleza civil se trata, pero en materia criminal lo que más ha importado es la represión eficaz, sin mayores miramientos sobre la culpabilidad o inocencia de aquellos triturados por una maquinaria estatal que parece haber sido ideada para cebarse en los más humildes e inermes.
Este contraste entre la justicia civil y la “justicia” penal, que antes de la reforma procesal penal era descubierta por los abogados desde las aulas mismas de la Facultad, como ya lo hiciera notar con dolidas frases CARNELUTTI, no es sino expresión de la injusticia de una sociedad que, a la par que reprime con desmedida severidad las infracciones de los estratos inferiores, admite que haya grupos reducidos de ciudadanos a los que no alcanza la ley penal, y que privilegia el derecho del “haber “, como llamó el mismo maestro de la Universidad de Roma al derecho civil, sobre el derecho del “ser”, como denominó al derecho penal.
Durante casi doscientos años de vida republicana nos las hemos arreglado en Latinoamérica para compatibilizar los principios liberales consagrados con grandilocuentes frases en nuestros textos constitucionales con un sistema represivo más cercano al Antiguo Régimen que a la Revolución Francesa. Quizás la culpa, o al menos parte de ella, la tengamos los profesores de lo que antes se llamaba “Procedimientos penales” y ahora llamamos “Derecho Procesal Penal”, porque no hemos sido capaces de inculcar en nuestros estudiantes cuál debe ser la finalidad del proceso. Cuestión ésta fundamental para una concepción democrática de la justicia y que a mediados del siglo pasado originara lo que tal vez sean las más hermosas páginas jamás escritas por los cultivadores de nuestra disciplina, cuando CALAMANDREI se negara categóricamente a que el trabajo del procesalista fuera comparado con el del fabricante de relojes de precisión, sólo ocupado en colocar adecuadamente las ruedecillas de su artefacto sin importarle si éste marcará “la hora de la muerte o la hora de la felicidad”. El gran maestro florentino mostraba a su pesimista colega y condiscípulo SATTA que el proceso sí tiene finalidad, “que es la más grande que pueda concebirse y se llama justicia”.
En feliz concordancia con el luminoso pensamiento de CALAMANDREI, el reciente Código Procesal Penal de la República de Nicaragua establece en su artículo 7 que la finalidad del proceso es la consecución de la convivencia social armónica y la paz social. Ambos conceptos son equivalentes y, recordémoslo, “armonía” es la idea que KELSEN encontrara más cercana a la de justicia.
La reforma procesal penal iberoamericana está cimentada en lo que también son los tres pilares en que se asienta el Derecho Procesal como disciplina científica: los conceptos de acción, jurisdicción y proceso. Oportuno es recordar que hasta 1856-57, cuando se da la célebre polémica entre WINDSCHEID y MUTHER sobre la “actio” del derecho romano, o 1868, cuando se publica la obra de VON BÜLOW sobre las excepciones y los presupuestos procesales, no se concebía el estudio de los procedimientos judiciales sino como parte del Derecho Civil o del entonces llamado Derecho Criminal. La acción, en el campo civil, no era sino el mismo derecho subjetivo en actitud beligerante hecho valer ante un tribunal de justicia. En la justicia represiva, donde la instrucción judicial oficiosa y semisecreta rescatada en mala hora por los codificadores napoleónicos de entre las ruinas del Antiguo Régimen se había engullido el juicio oral de inspiración anglosajona, la acción tenía poco o ningún valor y al órgano de la jurisdicción se atribuía también la función acusatoria y la procuración de pruebas de cargo pretendiendo absurdamente una imparcialidad a todas luces imposible.
Por esa razón es que en el terreno de la represión de los delitos el llamado sistema inquisitivo o el llamado sistema mixto, que más apropiadamente debe denominarse inquisitivo reformado, no cabe hablar de proceso. Para el Derecho Procesal, el proceso, como sinónimo de juicio, debe ser, como ya lo había señalado BÚLGARO desde el siglo XII, “actus trium personarum”, esto es, la actuación de tres personas: juez, actor y demandado, que en el proceso penal se traducen en juez, acusador o actor penal y reo o imputado, en asocio indisoluble este último con su abogado defensor.
La instrucción judicial oficiosa, que no necesita de requerimientos ni acusaciones hechos por persona distinta del juez; la indagatoria, mediante la cual el juez pesquisidor juega con el reo a el gato y el ratón; el plenario, que en nuestros viejos códigos no es sino una protocolaria confirmación del material probatorio reunido en la etapa de instrucción y en el que, para terminar de desaparecer lo más valioso del proceso napoleónico, se renuncia también a la oralidad; la indefensión, casi total durante la parte más importante del procedimiento, y una defensa letrada más nominal que real y que se vuelve intrascendente porque se presta en una fase en la que todo está virtualmente consumado, hacen del procedimiento penal aún vigente en algunos países latinoamericanos una perversa negación de los valores propios de la República tal como la concibieron nuestro próceres en su día.
Contra ese estado de cosas se yergue a finales de la década del treinta del siglo pasado la figura de ALFREDO VÉLEZ MARICONDE, verdadero padre de la reforma procesal penal iberoamericana, que tuvo su inicio con la promulgación del Código de Procedimiento Penal de la provincia argentina de Córdoba en 1939. Como puede verse, la nueva justicia penal del subcontinente latinoamericano no es tan nueva como a algunos puede parecer.
Tomó como modelos el maestro cordobés, principalmente, dos grandes códigos italianos, los de 1913 y 1930, cuya impronta se encuentra en todos los códigos latinoamericanos que se han promulgado dentro de la corriente reformista. De allí que pueda decirse con toda propiedad que la reforma procesal penal de América Latina es básicamente italiana; con algo de influencia española, alemana y portuguesa y, a partir de 1988, cuando el Código Procesal Modelo para Iberoamérica receptó el principio de oportunidad en el ejercicio de la acción penal, con influencia angloamericana, que le llega directamente o a través de los modernos ordenamientos europeos, sobre todo del código italiano de 1988.
Esta influencia angloamericana es mayor en el código nicaragüense de 2001 que en cualquier otro de la región, pues en éste el proceso no inicia sino con la acusación, indiscutible ejercicio de la acción procesal. La acusación suele ir precedida de una investigación a cargo del Ministerio Público y la policía de investigaciones, en la que se requiere la autorización de un juez para la realización de actos que puedan afectar garantías individuales. Distingue claramente el código de Nicaragua entre actos de investigación y actos de prueba. Los últimos son los únicos generadores de prueba y sólo pueden realizarse en el juicio oral y público ante la presencia ininterrumpida del tribunal que deberá dictar la sentencia, el acusador, el defensor y el acusado, salvo que éste quiera retirarse de la sala de audiencia a una sala contigua, en cuyo caso el defensor pasa a cumplir la función de representación a la par de la función de asistencia jurídica.
El código de Córdoba de 1939, cuya característica principal fue el juicio oral y público, en su prístino sentido de respeto a los principios de inmediación, concentración e identidad física del juzgador, tuvo tan exitosa aplicación que pronto, una a una, todas las provincias de la República Argentina lo tomaron como modelo de sus propias legislaciones. Sólo en Buenos Aires se atrincheraron los enemigos de la oralidad, acaudillados por el viejo maestro MARIO A. ODERIGO y por influencia de poderosas firmas de abogados que pretendían seguir gozando del don de la ubicuidad que permite el procedimiento escrito a algunos abogados de postín con un séquito de asistentes. La oralidad acabaría imponiéndose también allí en 1991 con la promulgación del Código Procesal Penal de la Provincia de Buenos Aires y del Código Procesal Penal de la Nación (federal).
En 1973 el modelo cordobés, remozado por el Código Procesal Penal de la Provincia de Córdoba, de 1970, transpone las fronteras argentinas y se asienta en Costa Rica, que lo adopta sin modificación alguna de importancia. En el pequeño país centroamericano se produce toda una revolución del sistema de justicia penal, que no se limita al ámbito legislativo ni a la práctica judicial, sino que se extiende a la enseñanza e investigación jurídicas, la crítica forense y la información periodística, que encuentra abundante fuente de noticias en el quehacer cotidiano de los tribunales. Se modifica la concepción tradicional del ejercicio de la profesión de abogado, se incrementa notablemente el consumo de libros y revistas especializados, se prestigia el ejercicio de la defensa penal, se despierta un vigoroso afán de estudio que llega hasta lugares muy alejados de la Capital y que se manifiesta en la creación de círculos de análisis de la nueva legislación y la doctrina aplicable, la búsqueda de becas para cursar estudios de doctorado en España, Italia y Alemania y una prolífica producción dogmática de aceptable nivel académico. Al cabo de pocos lustros los consultores costarricenses en el campo de la justicia penal obtienen reconocimiento internacional. En resumen, todo un cambio de mentalidad jurídica que sabe mantener viva una sana insatisfacción, la que da lugar a un nuevo código en 1996, que suprime la instrucción judicial y establece el principio de oportunidad en el ejercicio de la acción penal siguiendo en esto al Código Modelo Procesal Penal para Iberoamérica, de 1988.
En 1991 se promulgan el código federal argentino (Código Procesal Penal de la Nación) y uno de los cuatro códigos que ha tenido Colombia a partir de 1981. En 1992 la República de Guatemala promulga el primer código inspirado directamente en el modelo iberoamericano. En 1996 son promulgados los códigos de El Salvador, y, como habíamos dicho, el segundo código costarricense. En 1997, el código de Uruguay. En 1998, los códigos de las repúblicas de Venezuela y Paraguay. En 1999, los códigos de Bolivia y Honduras. En el año 2000, los códigos de las repúblicas de Ecuador y Chile y el penúltimo de los códigos colombianos. En 2001 el ya citado código nicaragüense. En 2002 el código de la República Dominicana y en 2004 el código de Perú y el Código de Procedimiento Penal de Colombia, precedido por los códigos de 1981, 1991 y 2000.
Pasada la década de los años 90, que fue la de la explosión de la reforma, con diez códigos nacionales (cuatro de ellos en Centroamérica) y siete proyectos a punto de ser promulgados, es natural que ahora se proceda a hacer una primera evaluación a profundidad.
En algunos sectores ha habido cierto desencanto, hay quienes hablan ya de la “reforma de la reforma”. Los factores que concurren a esta insatisfacción son, en mi criterio los siguientes:
a) El atribuir a defectos del código lo que son debilidades institucionales preexistentes. Un nuevo código procesal penal no es la panacea universal para sistemas políticos que carecen de un poder judicial independiente, un ministerio público despolitizado, una policía de investigaciones capacitada y una defensoría pública bien organizada.
b) La carencia en los operadores del sistema de justicia penal de la cultura jurídica propia de la reforma procesal. Los nuevos códigos exigen un cambio de mentalidad jurídica que sólo puede operarse conociendo a profundidad los principios que informan la nueva legislación.
c) El haber confiado la aplicación de los nuevos códigos a un funcionariado reacio al cambio, en algunas ocasiones francamente saboteador. No es sensato mantener en sus cargos a altos jueces, fiscales o jefes de la policía de investigación que abiertamente se hayan opuesto a la reforma, porque harán todo cuanto puedan para hacerla fracasar.
d) La errónea creencia de que el cambio debió haber sido instantáneo, de que el nuevo sistema debe ser milagroso, el no darle tiempo. Irónicamente son los que por largas décadas fueron totalmente indiferentes a los horrores del antiguo sistema los que ahora se muestran impacientes con los resultados de la reforma.

Los principales errores en la aplicación de los nuevos códigos suelen ser los que a continuación señalo:
a) Confusión entre actos de investigación y actos de prueba y pretensión de incorporar al juicio las actas de los actos de investigación atentando de esa manera contra el principio de oralidad.
b) Confusión entre la relación de hechos y la relación de diligencias de investigación en los requerimientos y acusaciones del Ministerio Público. Como resultado de lo anterior el objeto del proceso resulta impreciso y confuso, el fiscal y el juez pierden el norte y la defensa no atina en su ejercicio.
c) Entrabamiento del proceso debido a cierta perplejidad de sus operadores ante la simpleza del procedimiento, que insisten en ver como algo necesariamente complejo.
d) Indiferencia de los operadores ante el principio de oportunidad en el ejercicio de la acción penal, cuyas instituciones son tímidamente utilizadas.
e) Abuso de la prisión preventiva y poca utilización de medidas alternativas, como consecuencia de la cultura inquisitorial en la que los operadores han sido formados.
f) Carácter autoritario de los jueces e intromisión en las funciones del fiscal, con grave quebranto de la imparcialidad que el sistema les exige.
g) Programación de un reducido número de juicios para cada semana, probablemente por razón de la costumbre de tramitar lentamente las causas. La experiencia costarricense demuestra que es posible para un tribunal, unipersonal o colegiado, la celebración de diez o más juicios sencillos en una semana de cinco días laborables.

Para concluir, debo enfatizar que la Universidad está llamada a tener un importantísimo papel en la ejecución de la reforma del sistema de justicia penal. La Universidad, promotora de todo cambio social necesario, debe aportar el sustrato doctrinal que sustenta la nueva cultura jurídica. Sólo la Universidad puede dar ese esfuerzo sostenido que requiere el cambio de mentalidad. Sólo la Universidad puede evitar que el proceso de cambio se estanque o se desvíe.
A los juristas de Oaxaca que han asumido visionariamente el reto del cambio, mis votos por su éxito. Ellos saben que mientras no haya justicia no habrá paz social, ni institucionalidad, ni desarrollo económico para toda la nación.

[1] Conferencia dictada el lunes 10 de octubre de 2005 en la ciudad de Oaxaca, México, con ocasión de la “Semana Jurídica”.