LA NUEVA JUSTICIA PENAL EN AMÉRICA LATINA[1]
Dr. José María Tijerino Pacheco
En la, para mí, venturosa mañana de este día, en que tuve el gozo de visitar por vez primera Monte Albán, pregunté en qué dirección se encontraba Guelatao, y al ver desde lejos el punto en la sierra que se me señalaba y descubrir el intenso azul de su cielo pensé que no de otra forma podía ser el que cobijara la infancia de aquel que tan grandes ideales concibiera y tan recio temple poseyera. Este atardecer quiero rendir ante ustedes mi modesto homenaje al licenciado don Benito Juárez, defensor de la institucionalidad, porque todos los que nos esforzamos en hacer la reforma procesal penal iberoamericana somos, en cierto sentido, seguidores de sus pasos en tanto con la dicha reforma acudimos al rescate de lo institucional en la represión de los delitos.
A la sombra propicia de la egregia figura del Patriota, debo esforzarme ahora por hacer en el tiempo razonable de una charla una apretada síntesis de lo que significa la nueva justicia penal en América Latina. Quiero empezar planteando si no existe una antinomia entre lo represivo y lo justo, porque en la Historia se ha hablado mucho de justicia cuando de los asuntos de naturaleza civil se trata, pero en materia criminal lo que más ha importado es la represión eficaz, sin mayores miramientos sobre la culpabilidad o inocencia de aquellos triturados por una maquinaria estatal que parece haber sido ideada para cebarse en los más humildes e inermes.
Este contraste entre la justicia civil y la “justicia” penal, que antes de la reforma procesal penal era descubierta por los abogados desde las aulas mismas de la Facultad, como ya lo hiciera notar con dolidas frases CARNELUTTI, no es sino expresión de la injusticia de una sociedad que, a la par que reprime con desmedida severidad las infracciones de los estratos inferiores, admite que haya grupos reducidos de ciudadanos a los que no alcanza la ley penal, y que privilegia el derecho del “haber “, como llamó el mismo maestro de la Universidad de Roma al derecho civil, sobre el derecho del “ser”, como denominó al derecho penal.
Durante casi doscientos años de vida republicana nos las hemos arreglado en Latinoamérica para compatibilizar los principios liberales consagrados con grandilocuentes frases en nuestros textos constitucionales con un sistema represivo más cercano al Antiguo Régimen que a la Revolución Francesa. Quizás la culpa, o al menos parte de ella, la tengamos los profesores de lo que antes se llamaba “Procedimientos penales” y ahora llamamos “Derecho Procesal Penal”, porque no hemos sido capaces de inculcar en nuestros estudiantes cuál debe ser la finalidad del proceso. Cuestión ésta fundamental para una concepción democrática de la justicia y que a mediados del siglo pasado originara lo que tal vez sean las más hermosas páginas jamás escritas por los cultivadores de nuestra disciplina, cuando CALAMANDREI se negara categóricamente a que el trabajo del procesalista fuera comparado con el del fabricante de relojes de precisión, sólo ocupado en colocar adecuadamente las ruedecillas de su artefacto sin importarle si éste marcará “la hora de la muerte o la hora de la felicidad”. El gran maestro florentino mostraba a su pesimista colega y condiscípulo SATTA que el proceso sí tiene finalidad, “que es la más grande que pueda concebirse y se llama justicia”.
En feliz concordancia con el luminoso pensamiento de CALAMANDREI, el reciente Código Procesal Penal de la República de Nicaragua establece en su artículo 7 que la finalidad del proceso es la consecución de la convivencia social armónica y la paz social. Ambos conceptos son equivalentes y, recordémoslo, “armonía” es la idea que KELSEN encontrara más cercana a la de justicia.
La reforma procesal penal iberoamericana está cimentada en lo que también son los tres pilares en que se asienta el Derecho Procesal como disciplina científica: los conceptos de acción, jurisdicción y proceso. Oportuno es recordar que hasta 1856-57, cuando se da la célebre polémica entre WINDSCHEID y MUTHER sobre la “actio” del derecho romano, o 1868, cuando se publica la obra de VON BÜLOW sobre las excepciones y los presupuestos procesales, no se concebía el estudio de los procedimientos judiciales sino como parte del Derecho Civil o del entonces llamado Derecho Criminal. La acción, en el campo civil, no era sino el mismo derecho subjetivo en actitud beligerante hecho valer ante un tribunal de justicia. En la justicia represiva, donde la instrucción judicial oficiosa y semisecreta rescatada en mala hora por los codificadores napoleónicos de entre las ruinas del Antiguo Régimen se había engullido el juicio oral de inspiración anglosajona, la acción tenía poco o ningún valor y al órgano de la jurisdicción se atribuía también la función acusatoria y la procuración de pruebas de cargo pretendiendo absurdamente una imparcialidad a todas luces imposible.
Por esa razón es que en el terreno de la represión de los delitos el llamado sistema inquisitivo o el llamado sistema mixto, que más apropiadamente debe denominarse inquisitivo reformado, no cabe hablar de proceso. Para el Derecho Procesal, el proceso, como sinónimo de juicio, debe ser, como ya lo había señalado BÚLGARO desde el siglo XII, “actus trium personarum”, esto es, la actuación de tres personas: juez, actor y demandado, que en el proceso penal se traducen en juez, acusador o actor penal y reo o imputado, en asocio indisoluble este último con su abogado defensor.
La instrucción judicial oficiosa, que no necesita de requerimientos ni acusaciones hechos por persona distinta del juez; la indagatoria, mediante la cual el juez pesquisidor juega con el reo a el gato y el ratón; el plenario, que en nuestros viejos códigos no es sino una protocolaria confirmación del material probatorio reunido en la etapa de instrucción y en el que, para terminar de desaparecer lo más valioso del proceso napoleónico, se renuncia también a la oralidad; la indefensión, casi total durante la parte más importante del procedimiento, y una defensa letrada más nominal que real y que se vuelve intrascendente porque se presta en una fase en la que todo está virtualmente consumado, hacen del procedimiento penal aún vigente en algunos países latinoamericanos una perversa negación de los valores propios de la República tal como la concibieron nuestro próceres en su día.
Contra ese estado de cosas se yergue a finales de la década del treinta del siglo pasado la figura de ALFREDO VÉLEZ MARICONDE, verdadero padre de la reforma procesal penal iberoamericana, que tuvo su inicio con la promulgación del Código de Procedimiento Penal de la provincia argentina de Córdoba en 1939. Como puede verse, la nueva justicia penal del subcontinente latinoamericano no es tan nueva como a algunos puede parecer.
Tomó como modelos el maestro cordobés, principalmente, dos grandes códigos italianos, los de 1913 y 1930, cuya impronta se encuentra en todos los códigos latinoamericanos que se han promulgado dentro de la corriente reformista. De allí que pueda decirse con toda propiedad que la reforma procesal penal de América Latina es básicamente italiana; con algo de influencia española, alemana y portuguesa y, a partir de 1988, cuando el Código Procesal Modelo para Iberoamérica receptó el principio de oportunidad en el ejercicio de la acción penal, con influencia angloamericana, que le llega directamente o a través de los modernos ordenamientos europeos, sobre todo del código italiano de 1988.
Esta influencia angloamericana es mayor en el código nicaragüense de 2001 que en cualquier otro de la región, pues en éste el proceso no inicia sino con la acusación, indiscutible ejercicio de la acción procesal. La acusación suele ir precedida de una investigación a cargo del Ministerio Público y la policía de investigaciones, en la que se requiere la autorización de un juez para la realización de actos que puedan afectar garantías individuales. Distingue claramente el código de Nicaragua entre actos de investigación y actos de prueba. Los últimos son los únicos generadores de prueba y sólo pueden realizarse en el juicio oral y público ante la presencia ininterrumpida del tribunal que deberá dictar la sentencia, el acusador, el defensor y el acusado, salvo que éste quiera retirarse de la sala de audiencia a una sala contigua, en cuyo caso el defensor pasa a cumplir la función de representación a la par de la función de asistencia jurídica.
El código de Córdoba de 1939, cuya característica principal fue el juicio oral y público, en su prístino sentido de respeto a los principios de inmediación, concentración e identidad física del juzgador, tuvo tan exitosa aplicación que pronto, una a una, todas las provincias de la República Argentina lo tomaron como modelo de sus propias legislaciones. Sólo en Buenos Aires se atrincheraron los enemigos de la oralidad, acaudillados por el viejo maestro MARIO A. ODERIGO y por influencia de poderosas firmas de abogados que pretendían seguir gozando del don de la ubicuidad que permite el procedimiento escrito a algunos abogados de postín con un séquito de asistentes. La oralidad acabaría imponiéndose también allí en 1991 con la promulgación del Código Procesal Penal de la Provincia de Buenos Aires y del Código Procesal Penal de la Nación (federal).
En 1973 el modelo cordobés, remozado por el Código Procesal Penal de la Provincia de Córdoba, de 1970, transpone las fronteras argentinas y se asienta en Costa Rica, que lo adopta sin modificación alguna de importancia. En el pequeño país centroamericano se produce toda una revolución del sistema de justicia penal, que no se limita al ámbito legislativo ni a la práctica judicial, sino que se extiende a la enseñanza e investigación jurídicas, la crítica forense y la información periodística, que encuentra abundante fuente de noticias en el quehacer cotidiano de los tribunales. Se modifica la concepción tradicional del ejercicio de la profesión de abogado, se incrementa notablemente el consumo de libros y revistas especializados, se prestigia el ejercicio de la defensa penal, se despierta un vigoroso afán de estudio que llega hasta lugares muy alejados de la Capital y que se manifiesta en la creación de círculos de análisis de la nueva legislación y la doctrina aplicable, la búsqueda de becas para cursar estudios de doctorado en España, Italia y Alemania y una prolífica producción dogmática de aceptable nivel académico. Al cabo de pocos lustros los consultores costarricenses en el campo de la justicia penal obtienen reconocimiento internacional. En resumen, todo un cambio de mentalidad jurídica que sabe mantener viva una sana insatisfacción, la que da lugar a un nuevo código en 1996, que suprime la instrucción judicial y establece el principio de oportunidad en el ejercicio de la acción penal siguiendo en esto al Código Modelo Procesal Penal para Iberoamérica, de 1988.
En 1991 se promulgan el código federal argentino (Código Procesal Penal de la Nación) y uno de los cuatro códigos que ha tenido Colombia a partir de 1981. En 1992 la República de Guatemala promulga el primer código inspirado directamente en el modelo iberoamericano. En 1996 son promulgados los códigos de El Salvador, y, como habíamos dicho, el segundo código costarricense. En 1997, el código de Uruguay. En 1998, los códigos de las repúblicas de Venezuela y Paraguay. En 1999, los códigos de Bolivia y Honduras. En el año 2000, los códigos de las repúblicas de Ecuador y Chile y el penúltimo de los códigos colombianos. En 2001 el ya citado código nicaragüense. En 2002 el código de la República Dominicana y en 2004 el código de Perú y el Código de Procedimiento Penal de Colombia, precedido por los códigos de 1981, 1991 y 2000.
Pasada la década de los años 90, que fue la de la explosión de la reforma, con diez códigos nacionales (cuatro de ellos en Centroamérica) y siete proyectos a punto de ser promulgados, es natural que ahora se proceda a hacer una primera evaluación a profundidad.
En algunos sectores ha habido cierto desencanto, hay quienes hablan ya de la “reforma de la reforma”. Los factores que concurren a esta insatisfacción son, en mi criterio los siguientes:
a) El atribuir a defectos del código lo que son debilidades institucionales preexistentes. Un nuevo código procesal penal no es la panacea universal para sistemas políticos que carecen de un poder judicial independiente, un ministerio público despolitizado, una policía de investigaciones capacitada y una defensoría pública bien organizada.
b) La carencia en los operadores del sistema de justicia penal de la cultura jurídica propia de la reforma procesal. Los nuevos códigos exigen un cambio de mentalidad jurídica que sólo puede operarse conociendo a profundidad los principios que informan la nueva legislación.
c) El haber confiado la aplicación de los nuevos códigos a un funcionariado reacio al cambio, en algunas ocasiones francamente saboteador. No es sensato mantener en sus cargos a altos jueces, fiscales o jefes de la policía de investigación que abiertamente se hayan opuesto a la reforma, porque harán todo cuanto puedan para hacerla fracasar.
d) La errónea creencia de que el cambio debió haber sido instantáneo, de que el nuevo sistema debe ser milagroso, el no darle tiempo. Irónicamente son los que por largas décadas fueron totalmente indiferentes a los horrores del antiguo sistema los que ahora se muestran impacientes con los resultados de la reforma.
Los principales errores en la aplicación de los nuevos códigos suelen ser los que a continuación señalo:
a) Confusión entre actos de investigación y actos de prueba y pretensión de incorporar al juicio las actas de los actos de investigación atentando de esa manera contra el principio de oralidad.
b) Confusión entre la relación de hechos y la relación de diligencias de investigación en los requerimientos y acusaciones del Ministerio Público. Como resultado de lo anterior el objeto del proceso resulta impreciso y confuso, el fiscal y el juez pierden el norte y la defensa no atina en su ejercicio.
c) Entrabamiento del proceso debido a cierta perplejidad de sus operadores ante la simpleza del procedimiento, que insisten en ver como algo necesariamente complejo.
d) Indiferencia de los operadores ante el principio de oportunidad en el ejercicio de la acción penal, cuyas instituciones son tímidamente utilizadas.
e) Abuso de la prisión preventiva y poca utilización de medidas alternativas, como consecuencia de la cultura inquisitorial en la que los operadores han sido formados.
f) Carácter autoritario de los jueces e intromisión en las funciones del fiscal, con grave quebranto de la imparcialidad que el sistema les exige.
g) Programación de un reducido número de juicios para cada semana, probablemente por razón de la costumbre de tramitar lentamente las causas. La experiencia costarricense demuestra que es posible para un tribunal, unipersonal o colegiado, la celebración de diez o más juicios sencillos en una semana de cinco días laborables.
Para concluir, debo enfatizar que la Universidad está llamada a tener un importantísimo papel en la ejecución de la reforma del sistema de justicia penal. La Universidad, promotora de todo cambio social necesario, debe aportar el sustrato doctrinal que sustenta la nueva cultura jurídica. Sólo la Universidad puede dar ese esfuerzo sostenido que requiere el cambio de mentalidad. Sólo la Universidad puede evitar que el proceso de cambio se estanque o se desvíe.
A los juristas de Oaxaca que han asumido visionariamente el reto del cambio, mis votos por su éxito. Ellos saben que mientras no haya justicia no habrá paz social, ni institucionalidad, ni desarrollo económico para toda la nación.
[1] Conferencia dictada el lunes 10 de octubre de 2005 en la ciudad de Oaxaca, México, con ocasión de la “Semana Jurídica”.
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domingo, 27 de julio de 2008
LA JUSTICIA COMO PRINCIPIO GENERAL DEL PROCESO PENAL
LA JUSTICIA COMO PRINCIPIO GENERAL DEL PROCESO PENAL
Dr. José María Tijerino Pacheco
I.- LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL PROCESO
a) Profesión de fe
Confieso aquí, públicamente, mi fe en los principios generales del proceso. Confieso mi devoción por su aplicación cotidiana. Y no sólo en la cátedra, como esencia de la enseñanza del Derecho Procesal Penal, como hilo conductor en el laberinto de instituciones y etapas del proceso, como alfa y omega del programa del curso, no sólo, en fin, en las elevadas cumbres del pensamiento teorético o en las profundidades de los casos de gabinete, sino también en el habitual ejercicio de la función de juez, actor penal o defensor, en la práctica profesional de cada día.
b) Fundamento de mi fe
Mi fe, mi devoción por los principios no es ciega ni gratuita. Está arraigada en la experiencia de casi un cuarto de siglo de práctica forense y judicial y en el estudio comparativo de los sistemas de justicia penal de todos los países centroamericanos y de algunos otros. No soy un académico que ha descendido, como un dios guerrero, al campo de batalla a participar con ventaja en la contienda de los pobres mortales. Soy, simplemente, un práctico que ha buscado explicación racional a cada uno de1os problemas que le ha planteado los casos en que ha intervenido.
c) Credo
Mi credo en los principios generales del proceso lo puedo resumir así:
· Son ideas fundamentales que conforman la estructura de todo sistema procesal.
· Enunciados algunas veces; implícitas otras y, en ocasiones, sólo perceptibles cuando se examina globalmente el sistema.
· Su verdadero alcance hay que buscarlo a lo largo de todo el articulado de cada código, porque uno de ellos o la combinación de dos o más suele subyacer en todos los preceptos.
· Dan sentido al proceso como un todo y a cada fase, situación, acto, institución, función, poder, derecho y deber de naturaleza procesal.
d) Importancia actual de los principios generales del proceso penal en Iberoamérica en general y en Centroamérica en especial
Cuatro factores han contribuido al auge actual de los principios generales del proceso penal en la América Latina:
1) La democratización de las formas de gobierno en el subcontinente. Hace apenas unos lustros las dictaduras militares constituían la regla. Para ellas, como es natural, el procedimiento penal (que no el proceso, por ser éste exclusivo de los estados de derecho) era un instrumento más del aparato opresor, como la policía secreta, la cámara de torturas y, en algunos países muy cercanos al nuestro, el escuadrón de la muerte. Con el advenimiento de la democracia –por lento y frustrante que pueda haber sido y todavía sea en algunas de esas repúblicas- se ha impuesto el cuestionamiento y la consecuente revisión de su sistema de justicia, en particular de la justicia penal.
2) La corriente de defensa de los Derechos Humanos, que resultó significativamente vigorizada con el Pacto de San José de Costa Rica, hace ya treinta años.
3) La influencia del Código Procesal Penal Modelo para Iberoamérica (1988), que dedica sus primeros artículos a la enunciación de los que denomina “Principios básicos”, que en el sentir de la exposición de motivos no son otra cosa que el “marco ideológico-político en el cual se inserta todo el procedimiento”.
4) El “descubrimiento” de la justicia constitucional en algunos de nuestros países, que ha hecho de sus cartas fundamentales cuerpos normativos pletóricos de vigor y arrinconado, por obsoleta, la concepción de que los textos constitucionales son meras declaraciones programáticas de principios.
e) Un intento de sistematización
El maestro brasileño FERNANDO DA COSTA TOURINHO calificó de “tormento para os processualistas” la clasificación de los principios del proceso[1], Realmente la doctrina es caótica en este tema. Cada autor enuncia los principios que considera relevantes, muchas veces sin tratar de clasificarlos.
Yo he intentando un sistema de clasificación, que no expondré ahora porque nos alejaría del tema que nos ha congregado. Básteme señalar que el fundamento de dicho sistema es la mayor o menor generalidad de los principios, la relación de mayor a menor que existe entre ellos, en el sentido de que unos derivan de otros. Uno sólo se presenta como fundamental o no derivado, es decir, es principio en el sentido más estricto del término[2].
En mi opinión, este principio fundamental (o no derivado) del proceso penal es el principio de instrumentalidad del proceso.
II.- EL PROCESO: INSTRUMENTO DE JUSTICIA
El proceso no es un fin en sí mismo. Su carácter instrumental es reconocido casi unánimemente por la doctrina[3]; aun por GUASP, que le niega tal condición al derecho procesal en relación con el derecho material[4]. Dicha instrumentalidad es entendida en relación con el derecho material, como hace la doctrina tradicional; con las pretensiones de las partes, como lo ve GUASP[5], o con la función jurisdiccional, según la perspectiva de MONTERO AROCA[6].
Yo no niego esa instrumentalidad del proceso, pero no me quedo allí. Para mí el proceso es instrumento de justicia. Tiene por finalidad suprema o ideal la consecución de la justicia. Su función en una sociedad democrática no es únicamente hacer posible la potestad jurisdiccional, sino también ser realizador del valor justicia, que debe inspirar a todo el ordenamiento jurídico.
Estoy consciente de que el valor justicia es, como dice PECES-BARBA, un concepto ambiguo, un tema universal de discusión cuyo contenido es muy relativo, un valor difícilmente identificable[7]. En apoyo de su opinión el mismo autor trae a la memoria la anécdota de KELSEN, quien al dirigirse por última vez a sus alumnos en la Universidad de Berkeley señaló cómo el pensamiento jurídico ha sido incapaz de encontrar una respuesta adecuada a la eterna pregunta “¿Qué es la justicia?”.
Y sin embargo la sed de justicia es una constante histórica. Desde mi modesta perspectiva de operador del proceso penal, de abogado litigante, pero también desde la perspectiva del juez y del fiscal que fui, más que de académico, pienso que a la justicia cabe aplicar aquel juicio que emitiera KEMPIS, místico alemán del siglo XV, sobre la contricción: más útil que saber definirla es sentirla. Porque el sentimiento de justicia es connatural al hombre y hasta el rústico lo conoce; para poseerlo y conformar nuestra conducta a él no es necesario hacer estudios de Derecho. Sin embargo, un letrado que lo descarte como cosa inútil o baladí, por las dificultades que presenta una definición universalmente aceptable, será un peligro constante para la sociedad.
Algunos, probablemente me tilden de ingenuo, de iusnaturalista trasnochado, al estimar que la justicia es sentimiento, y sentimiento que debemos fomentar en nuestros estudiantes de Derecho, y que el ordenamiento jurídico en general y el proceso penal en particular deben estar informados por la justicia. Si esto es ingenuidad, no habré sido el único en incurrir en ella.
No fue un iusfilósofo, un teórico, el que habló de la justicia como sensación o de la sensación de la justicia. Fue don ÁNGEL OSSORIO Y GALLARDO, abogado hasta los tuétanos; abogado, no profesor de Derecho; litigante cotidiano, no constructor de quimeras.
Y fue un procesalista, uno de los más grandes de todos los tiempos, CALAMANDREI, el que salió al paso del desconsolado SATTA diciéndole que el proceso sí tiene finalidad: “la más alta que pueda existir en la vida: y se llama justicia”[8], el mismo que definió la sentencia como “un artículo de la ley filtrado a través de la conciencia del juez”[9]y el que dijo que la justicia “es la creación que emana de una conciencia viva, sensible, vigilante, humana”[10]. ¡Qué abismal diferencia entre esta idea del juez de CALAMANDREI y aquel juez inanimado que quería MONTESQUIEU, reducido a ser la boca de la ley!
Y otro gran procesalista, éste nuestro, latinoamericano, COUTURE, fue el que dijo que hay que tener fe en la justicia, como destino normal del Derecho[11] .
Un proceso penal en el cual el valor justicia no tenga cabida, en el cual se descarte como algo engorroso e inútil, podrá ser expresión de fuerza, despliegue de autoritarismo, pero difícilmente será proceso,
No es aceptable disociar el concepto de proceso jurisdiccional del valor justicia sin afrontar el riesgo de caer en un relativismo estéril, de romper los vínculos del proceso con el derecho material o de despojar a éste de su contenido axiológico.
Este concepto axiológico de la instrumentalidad del proceso es el que da contenido al principio en examen. En virtud de él toda institución procesal, toda fase del proceso, todo operador del proceso deben estar orientados a la realización de la justicia en el caso concreto.
Si tomamos en cuenta este principio al examinar cualquier situación que se presente en el proceso penal, encontraremos la verdadera dimensión de las potestades del juez y del fiscal y de los derechos del imputado, el defensor, el querellante, el actor y el demandado civiles: potestades y derechos han sido otorgados como caminos para llegar a una solución justa. No para obstaculizar la concreción de la justicia.
En nuestra tradición procedimentalista penal latinoamericana se ha incurrido en verdaderas aberraciones al hacer prevalecer las formas sobre la esencia de las instituciones procesales. Los procedimientos han sido sacralizados, han sido convertidos en la razón de ser del aparato judicial. Su complejidad, rayana en lo kafkiano e hija de una práctica viciada y carente de sentido, ha servido de alimento al infundado orgullo de una casta de iniciados en sus misterios compuesta por rábulas y funcionarios judiciales mal formados. Mucha de la culpa es nuestra, los profesores de Derecho Procesal Penal que hemos perdido el norte y hemos sido incapaces de insuflar en nuestros estudiantes el sentimiento de justicia.
III. – EL VALOR JUSTICIA COMO PRINCIPIO GENERAL EN EL
CODIGO PROCESAL PENAL COSTARRICENSE
La palabra justicia aparece repetidamente en el Código Procesal Penal, pero no para hacer referencia al valor justicia. Sin embargo, éste sí se encuentra entre los “Principios y garantías procesales”, a los que se dedica el primer título del Código. Se expone como principio de la armonía social, en el artículo 7º y bajo el epígrafe “Solución del conflicto”:
“Los tribunales deberán resolver el conflicto surgido a consecuencia del hecho, de conformidad con los principios contenidos en las leyes, en procura de contribuir a restaurar la armonía social entre sus protagonistas.”
Como se ve, hay dos referencias aquí al principio de justicia:
· Una genérica, cuando se dice que el conflicto social generado por el hecho punible ha de ser resuelto de conformidad con los principios contenidos en las leyes. Entre esos principios informadores de todo el ordenamiento jurídico, incluido el procesal, a los que alude el artículo 4º del Código Civil, se encuentra, naturalmente, el de justicia; que es consagrado por el artículo 41 de la Constitución bajo la forma de “reparación para las injurias o daños que [se] hayan recibido en... [la] persona, propiedad o intereses morales”.
· Una segunda referencia, esta vez específica, se hace cuando se dice que el conflicto se resuelve procurando la restauración de la armonía social. Todos sabemos que la idea de armonía ha estado asociada desde la Antigüedad a la de justicia como valor[12].
De allí que sea válido considerar que el artículo 7º del Código Procesal Penal concibe el proceso así:
a) En primer lugar, como un medio, que utiliza los principios que informan las leyes, para resolver el conflicto generado por el hecho punible. Entre esos principios informadores de las leyes está, desde luego, el de justicia.
b) En segundo lugar, como un medio para restaurar la armonía social. Concepto íntimamente asociado al de justicia por la Filosofía del Derecho
Cualquiera de esas formas permite, en mi criterio, sustentar la tesis de que el valor justicia da contenido a uno de los principios generales del Código Procesal Penal.
IV.- LA PIRÁMIDE DE PRINCIPIOS DERIVADOS DEL PRINCIPIO DE JUSTICIA
Establecido que el proceso es o debe ser instrumento de justicia, deberíamos examinar qué condiciones deberá tener para llegar a ser tal, es decir, señalar cada uno de los aspectos que hacen de él un debido proceso, concepto que, en mi criterio, informa el primero de los principios derivados del principio matriz, que es, como he venido diciendo, el de justicia. No por casualidad el jurista angloamericano SCHWARTZ dijo que “el significado literal de “debido proceso de ley” es el de un proceso justo”[13], o sea, agrego yo, un proceso inspirado en la justicia, justo en sí mismo e instrumento a su vez de justicia.
Posteriormente habría que ir descendiendo en la pirámide principial hasta agotar todos los que pueden ser considerados principios generales del proceso penal. Intentarlo ahora sería una desconsideración hacía Uds. Esa es tarea que reservo para el curso que tengo a mi cargo en la Facultad, y abarca prácticamente la totalidad del programa de ambos semestres. Por eso decía que los principios generales son para mí alfa y omega del programa del curso, en el sentido que desde su perspectiva se pueden examinar todos los temas que comprende éste.
En aras de una obligada brevedad, prefiero invitarlos a que nos planteemos en qué debe consistir la actuación justa del Juez, el Fiscal y el Defensor en el proceso penal. Tema que, estimo, será para Uds., señores estudiantes, de mayor atractivo, puesto que habla de los principales papeles que les tocará desempeñar a Uds. en el drama del proceso.
V.- LA ACTUACIÓN JUSTA DEL JUEZ.
En el caso del Juez justicia significa, esencialmente, imparcialidad. El juez es justo, en primer lugar, cuando es imparcial. De allí que el quebrantamiento del deber de excusarse cuando haya motivo para dudar de su imparcialidad signifique, en última instancia, un atentado contra el principio de justicia. Las partes tienen derecho a que la decisión proceda de alguien distinto y equidistante de ellas. Desconocerles ese derecho es un atentado contra la justicia.
Pero al mismo tiempo esa imparcialidad que se exige del juez es condición para que pueda emitir decisiones justas. Sólo siendo ajeno al conflicto, siendo tercero, siendo no-parte, estará en condiciones el juez de discernir con lucidez, de encontrar la justicia del caso concreto.
La actuación justa del juez tiene manifestaciones peculiares según la función que cumpla en el proceso:
A.- EL JUEZ EN LA ETAPA PREPARATORIA
El Código Procesal Penal asigna al Juez en la etapa preparatoria exclusivamente funciones de control de respeto a los principios y garantías procesales. El protagonista en esta etapa es el Fiscal, quien debe llevar a cabo la investigación preliminar que le permita, en lo esencial, dar sustento a la acusación o la petición de que se ponga fin al proceso sin necesidad de un juicio o debate.
Corresponde al Juez realizar los anticipos jurisdiccionales de prueba en las condiciones que garanticen el principio de contradicción o audiencia o bilateralidad. Justicia significa en esos actos igualdad de oportunidades para todas las partes en el control de la legalidad de la producción de la prueba y en el ejercicio del derecho de interrogar a testigos y peritos.
También compete al Juez de la etapa preparatoria decidir sobre la procedencia de medidas cautelares. En estos casos la justicia se viste con el ropaje de la proporcionalidad , en sentido amplio, que se desglosa en la necesidad de la medida cautelar, su idoneidad y su proporcionalidad en sentido estricto.
B.- EL JUEZ EN LA ETAPA INTERMEDIA
El núcleo de la etapa intermedia es la audiencia preliminar, en la que el Juez oye los argumentos a favor y en contra de la acusación. Aquí la justicia adopta la forma de bilateralidad, de oír a ambas partes, y de decidir, con base en los fundamentos de hecho y de derecho, si se justifica o no la celebración de un juicio. Le esta vedado al Juez autorizar la producción de prueba que deba ser recibida en el debate.
La justicia se manifiesta en este momento igual que en la sentencia: como decisión sobre el fondo conforme a derecho, cuando se resuelve, por ejemplo, que el hecho es atípico o que la acción penal está prescrita. También puede revestir la forma de economía procesal, cuando el Juez resuelve en contra de la remisión a juicio al estimar que son escasas las probabilidades de una sentencia de condena, y evita así prolongar innecesariamente el sufrimiento del imputado.
C.- EL JUEZ EN LA ETAPA DE JUICIO
En la sustanciación del juicio el juez obra con justicia cuando se presenta puntualmente a la sala de debates, permanece atento a la declaración del imputado, las incidencias de la prueba y los alegatos de los abogados; cuando escucha con paciencia y respeto las últimas palabras del acusado y lo que manifiesta la víctima. También, cuando resuelve acertadamente la objeción que hace un letrado a una pregunta formulada por el abogado de la contraparte, en fin, cuando conduce el debate por los cauces de la normalidad que garantiza el respeto al principio de contradicción o audiencia.
En la subetapa de sentencia el juez es justo cuando participa realmente en la deliberación y le da a ese acto la enorme importancia que tiene. Cuando procura ponderar la prueba conforme las reglas de la sana crítica; cuando absuelve en caso de duda sobre aspectos fácticos; cuando se esmera en lograr un correcto encuadramiento de los hechos en los preceptos legales; cuando en la determinación de la pena por imponer toma en consideración las circunstancias singulares de cada caso y cada imputado para evitar tanto el exceso como el defecto; cuando no olvida que juzgar es el más duro oficio que puede acometer un hombre y en su fuero interno tiembla ante tan terrible responsabilidad.
VI.- LA ACTUACIÓN JUSTA DEL FISCAL
La objetividad es la principal forma en que se muestra la justicia en la actuación del Fiscal. Pero esta objetividad no debe llevarlo a la imparcialidad que corresponde al Juez. El Fiscal tiene a su cargo la defensa de los intereses de la sociedad, de los que no puede disponer. Por eso, ante la duda no debe aplicar el principio in dubio pro reo, que es regla de juicio, regla para el juez, sino el principio in dubio pro societate.
Claro, si el Fiscal al llegar el momento de las conclusiones finales en el debate no tiene duda, sino que está seguro de la inocencia del reo y tiene razones jurídicas para sustentar una petición de sentencia absolutoria, su deber es pedirla. ¡Cuántas absoluciones se deben más al buen ejercicio del cargo de Fiscal que a la defensa! Esas sentencias deben llenar de satisfacción al Fiscal, son legítimos triunfos que contarán tanto en su conciencia como las condenas rectamente obtenidas.
El Fiscal es justo también cuando usa sus potestades dentro del límite de la racionalidad; cuando limita la petición de medidas privativas de la libertad a los casos en que sean estrictamente necesarias; cuando en la calificación de los hechos evita la pasión y la ligereza y hace uso de su ciencia y su conciencia.
También puede la justicia mostrarse como diligencia o celeridad en la investigación preliminar, ya sabemos que justicia tardía es denegación de justicia.
Justicia en la actuación del Fiscal es igualmente el respeto a la dignidad del imputado. Se abstendrá el Fiscal de usar en el debate expresiones que pongan en duda la condición humana de aquél o que la rebajen. El crimen pudo haber sido monstruoso y no sólo es lícito sino también necesario que el Fiscal así lo señale, pero el autor de esa monstruosidad conserva su condición humana y la dignidad que le es inherente.
VII.- LA ACTUACIÓN JUSTA DEL DEFENSOR
Si en el caso del Juez la forma de la justicia es esencialmente la imparcialidad y en el caso del Fiscal, la objetividad, cuando del Defensor se trata la justicia se viste de lealtad. La lealtad del Defensor lo lleva necesariamente a la parcialidad.
Y no hay nada de extraño ni de inmoral en ello. Por el contrario, es lo más natural: si el Defensor es el abogado que presta sus servicios de técnico en Derecho al imputado, que es el único sujeto esencial del proceso penal de quien no cabe cuestionar su condición de parte, lo consecuente es que sirva a la parte siendo parcial. No podría ser de otro modo.
Pero la parcialidad legítima y necesaria del Defensor debe ser entendida correctamente. No significa favorecimiento del criminal, ni licencia para ofrecer prueba falsa o inducir a los testigos a mentir, ni destrucción de las piezas de convicción, ni argucias para retardar el proceso. Pero sí sería lícito, es decir, justo, que el defensor callara ante el olvido por el Fiscal de una prueba de cargo decisiva o que se acogiera a una errada calificación jurídica de los hechos que favorece a su patrocinado, o que no activara el proceso en espera de que prescriba la acción penal.
VIII.- CONCLUSIONES
Como se ve el concepto de justicia tiene un rico contenido en el proceso penal. El principio de justicia es para el proceso lo que la sangre es para el cuerpo: lo nutre, vivifica, oxigena, le da calor, energía, en fin, vida. La justicia no es una antigualla, no es sensiblería, aunque teóricamente aún se busque su adecuada definición. El de justicia es el principio general por excelencia, aquél del cual es posible derivar todos los demás, porque ellos no son sino sus diversas manifestaciones.
[1] TOURINHO, Fernando Da Costa : Processo penal, I, 13ª ediçao, Sao Paulo, Saraiva, 1992, p. 37.
[2] En el sentido filosófico señalado por FERRATER MORA: “Se ha reservado el nombre de principio a aquél que no puede reducirse a otro” (Diccionario de filosofía abreviado, 2ª edición, Buenos Aires, Editorial Suramericana, 1977, p. 343.
[3] FOSCHINI, que es una notable excepción, estima que el proceso es la expresión más destacada de la vida misma del derecho. Es el mismo Derecho viviente y por eso no puede ser considerado instrumento, porque sería instrumento de sí mismo (Sistema de Diritto Processuale Penale, I, Milano, Giuffrè, 1956 pp. 349 y 350).
[4] Vide MONTERO AROCA, Juan: Derecho Jurisdiccional, con Ortells Ramos, I, parte general, Barcelona, Bosch, 1987, p. 329.
[5] Ibídem.
[6] Ibídem.
[7] PECES-BARBA, Gregorio: Los valores superiores, Madrid, Tecnos, 1984, passim.
[8] CALAMANDREI, en el discurso en la sesión inaugural del Congreso Internacional de Derecho Procesal Civil celebrado en Florencia del 30 de septiembre al 3 de octubre de 1950, reproducido en Estudio sobre el proceso civil, traducción de Sentís Melendo, Buenos Aires, E.J.E.A., 1962, p. 213.
[9] CALAMANDREI, Piero: Independencia y sentido de responsabilidad del juez, en Proceso y democracia, traducción de Héctor Fix Zamudio, Buenios Aires, E.J.E.A., 1960, p. 86.
[10] CALAMANDRE, Piero: Justicia y política: sentencia y sentimiento, ibídem, p.80.
[11] COUTURE, Eduardo J.: Los mandamientos del abogado, 12ª edición [1ª edición: 1949], Buenos Aires, Depalma, 1994, p.51.
[12] RECASÉNS SICHES señala: “El análisis de todas las doctrinas sobre la justicia, desde los pitagóricos hasta el presente, pone de manifiesto que entre todas las teorías se da una medular coincidencia: el concebir la justicia como regla de armonía, de igualdad proporcional, de proporcionalidad,[¿bien?] entre individuos, bien entre el individuo y la colectividad.” (sin negrita en el texto original): Justicia (Forma y contenido), en Enciclopedia Jurídica Omeba, tomo XVII, p. 656.
[13] SCHWARTZ, citado por Augusto M. Morello: El proceso justo. Del garantismo formal a la tutela efectiva de los Derechos, Buenos Aires, Abeledo-Perrot, en página no numerada del prefacio, 1994.
Dr. José María Tijerino Pacheco
I.- LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL PROCESO
a) Profesión de fe
Confieso aquí, públicamente, mi fe en los principios generales del proceso. Confieso mi devoción por su aplicación cotidiana. Y no sólo en la cátedra, como esencia de la enseñanza del Derecho Procesal Penal, como hilo conductor en el laberinto de instituciones y etapas del proceso, como alfa y omega del programa del curso, no sólo, en fin, en las elevadas cumbres del pensamiento teorético o en las profundidades de los casos de gabinete, sino también en el habitual ejercicio de la función de juez, actor penal o defensor, en la práctica profesional de cada día.
b) Fundamento de mi fe
Mi fe, mi devoción por los principios no es ciega ni gratuita. Está arraigada en la experiencia de casi un cuarto de siglo de práctica forense y judicial y en el estudio comparativo de los sistemas de justicia penal de todos los países centroamericanos y de algunos otros. No soy un académico que ha descendido, como un dios guerrero, al campo de batalla a participar con ventaja en la contienda de los pobres mortales. Soy, simplemente, un práctico que ha buscado explicación racional a cada uno de1os problemas que le ha planteado los casos en que ha intervenido.
c) Credo
Mi credo en los principios generales del proceso lo puedo resumir así:
· Son ideas fundamentales que conforman la estructura de todo sistema procesal.
· Enunciados algunas veces; implícitas otras y, en ocasiones, sólo perceptibles cuando se examina globalmente el sistema.
· Su verdadero alcance hay que buscarlo a lo largo de todo el articulado de cada código, porque uno de ellos o la combinación de dos o más suele subyacer en todos los preceptos.
· Dan sentido al proceso como un todo y a cada fase, situación, acto, institución, función, poder, derecho y deber de naturaleza procesal.
d) Importancia actual de los principios generales del proceso penal en Iberoamérica en general y en Centroamérica en especial
Cuatro factores han contribuido al auge actual de los principios generales del proceso penal en la América Latina:
1) La democratización de las formas de gobierno en el subcontinente. Hace apenas unos lustros las dictaduras militares constituían la regla. Para ellas, como es natural, el procedimiento penal (que no el proceso, por ser éste exclusivo de los estados de derecho) era un instrumento más del aparato opresor, como la policía secreta, la cámara de torturas y, en algunos países muy cercanos al nuestro, el escuadrón de la muerte. Con el advenimiento de la democracia –por lento y frustrante que pueda haber sido y todavía sea en algunas de esas repúblicas- se ha impuesto el cuestionamiento y la consecuente revisión de su sistema de justicia, en particular de la justicia penal.
2) La corriente de defensa de los Derechos Humanos, que resultó significativamente vigorizada con el Pacto de San José de Costa Rica, hace ya treinta años.
3) La influencia del Código Procesal Penal Modelo para Iberoamérica (1988), que dedica sus primeros artículos a la enunciación de los que denomina “Principios básicos”, que en el sentir de la exposición de motivos no son otra cosa que el “marco ideológico-político en el cual se inserta todo el procedimiento”.
4) El “descubrimiento” de la justicia constitucional en algunos de nuestros países, que ha hecho de sus cartas fundamentales cuerpos normativos pletóricos de vigor y arrinconado, por obsoleta, la concepción de que los textos constitucionales son meras declaraciones programáticas de principios.
e) Un intento de sistematización
El maestro brasileño FERNANDO DA COSTA TOURINHO calificó de “tormento para os processualistas” la clasificación de los principios del proceso[1], Realmente la doctrina es caótica en este tema. Cada autor enuncia los principios que considera relevantes, muchas veces sin tratar de clasificarlos.
Yo he intentando un sistema de clasificación, que no expondré ahora porque nos alejaría del tema que nos ha congregado. Básteme señalar que el fundamento de dicho sistema es la mayor o menor generalidad de los principios, la relación de mayor a menor que existe entre ellos, en el sentido de que unos derivan de otros. Uno sólo se presenta como fundamental o no derivado, es decir, es principio en el sentido más estricto del término[2].
En mi opinión, este principio fundamental (o no derivado) del proceso penal es el principio de instrumentalidad del proceso.
II.- EL PROCESO: INSTRUMENTO DE JUSTICIA
El proceso no es un fin en sí mismo. Su carácter instrumental es reconocido casi unánimemente por la doctrina[3]; aun por GUASP, que le niega tal condición al derecho procesal en relación con el derecho material[4]. Dicha instrumentalidad es entendida en relación con el derecho material, como hace la doctrina tradicional; con las pretensiones de las partes, como lo ve GUASP[5], o con la función jurisdiccional, según la perspectiva de MONTERO AROCA[6].
Yo no niego esa instrumentalidad del proceso, pero no me quedo allí. Para mí el proceso es instrumento de justicia. Tiene por finalidad suprema o ideal la consecución de la justicia. Su función en una sociedad democrática no es únicamente hacer posible la potestad jurisdiccional, sino también ser realizador del valor justicia, que debe inspirar a todo el ordenamiento jurídico.
Estoy consciente de que el valor justicia es, como dice PECES-BARBA, un concepto ambiguo, un tema universal de discusión cuyo contenido es muy relativo, un valor difícilmente identificable[7]. En apoyo de su opinión el mismo autor trae a la memoria la anécdota de KELSEN, quien al dirigirse por última vez a sus alumnos en la Universidad de Berkeley señaló cómo el pensamiento jurídico ha sido incapaz de encontrar una respuesta adecuada a la eterna pregunta “¿Qué es la justicia?”.
Y sin embargo la sed de justicia es una constante histórica. Desde mi modesta perspectiva de operador del proceso penal, de abogado litigante, pero también desde la perspectiva del juez y del fiscal que fui, más que de académico, pienso que a la justicia cabe aplicar aquel juicio que emitiera KEMPIS, místico alemán del siglo XV, sobre la contricción: más útil que saber definirla es sentirla. Porque el sentimiento de justicia es connatural al hombre y hasta el rústico lo conoce; para poseerlo y conformar nuestra conducta a él no es necesario hacer estudios de Derecho. Sin embargo, un letrado que lo descarte como cosa inútil o baladí, por las dificultades que presenta una definición universalmente aceptable, será un peligro constante para la sociedad.
Algunos, probablemente me tilden de ingenuo, de iusnaturalista trasnochado, al estimar que la justicia es sentimiento, y sentimiento que debemos fomentar en nuestros estudiantes de Derecho, y que el ordenamiento jurídico en general y el proceso penal en particular deben estar informados por la justicia. Si esto es ingenuidad, no habré sido el único en incurrir en ella.
No fue un iusfilósofo, un teórico, el que habló de la justicia como sensación o de la sensación de la justicia. Fue don ÁNGEL OSSORIO Y GALLARDO, abogado hasta los tuétanos; abogado, no profesor de Derecho; litigante cotidiano, no constructor de quimeras.
Y fue un procesalista, uno de los más grandes de todos los tiempos, CALAMANDREI, el que salió al paso del desconsolado SATTA diciéndole que el proceso sí tiene finalidad: “la más alta que pueda existir en la vida: y se llama justicia”[8], el mismo que definió la sentencia como “un artículo de la ley filtrado a través de la conciencia del juez”[9]y el que dijo que la justicia “es la creación que emana de una conciencia viva, sensible, vigilante, humana”[10]. ¡Qué abismal diferencia entre esta idea del juez de CALAMANDREI y aquel juez inanimado que quería MONTESQUIEU, reducido a ser la boca de la ley!
Y otro gran procesalista, éste nuestro, latinoamericano, COUTURE, fue el que dijo que hay que tener fe en la justicia, como destino normal del Derecho[11] .
Un proceso penal en el cual el valor justicia no tenga cabida, en el cual se descarte como algo engorroso e inútil, podrá ser expresión de fuerza, despliegue de autoritarismo, pero difícilmente será proceso,
No es aceptable disociar el concepto de proceso jurisdiccional del valor justicia sin afrontar el riesgo de caer en un relativismo estéril, de romper los vínculos del proceso con el derecho material o de despojar a éste de su contenido axiológico.
Este concepto axiológico de la instrumentalidad del proceso es el que da contenido al principio en examen. En virtud de él toda institución procesal, toda fase del proceso, todo operador del proceso deben estar orientados a la realización de la justicia en el caso concreto.
Si tomamos en cuenta este principio al examinar cualquier situación que se presente en el proceso penal, encontraremos la verdadera dimensión de las potestades del juez y del fiscal y de los derechos del imputado, el defensor, el querellante, el actor y el demandado civiles: potestades y derechos han sido otorgados como caminos para llegar a una solución justa. No para obstaculizar la concreción de la justicia.
En nuestra tradición procedimentalista penal latinoamericana se ha incurrido en verdaderas aberraciones al hacer prevalecer las formas sobre la esencia de las instituciones procesales. Los procedimientos han sido sacralizados, han sido convertidos en la razón de ser del aparato judicial. Su complejidad, rayana en lo kafkiano e hija de una práctica viciada y carente de sentido, ha servido de alimento al infundado orgullo de una casta de iniciados en sus misterios compuesta por rábulas y funcionarios judiciales mal formados. Mucha de la culpa es nuestra, los profesores de Derecho Procesal Penal que hemos perdido el norte y hemos sido incapaces de insuflar en nuestros estudiantes el sentimiento de justicia.
III. – EL VALOR JUSTICIA COMO PRINCIPIO GENERAL EN EL
CODIGO PROCESAL PENAL COSTARRICENSE
La palabra justicia aparece repetidamente en el Código Procesal Penal, pero no para hacer referencia al valor justicia. Sin embargo, éste sí se encuentra entre los “Principios y garantías procesales”, a los que se dedica el primer título del Código. Se expone como principio de la armonía social, en el artículo 7º y bajo el epígrafe “Solución del conflicto”:
“Los tribunales deberán resolver el conflicto surgido a consecuencia del hecho, de conformidad con los principios contenidos en las leyes, en procura de contribuir a restaurar la armonía social entre sus protagonistas.”
Como se ve, hay dos referencias aquí al principio de justicia:
· Una genérica, cuando se dice que el conflicto social generado por el hecho punible ha de ser resuelto de conformidad con los principios contenidos en las leyes. Entre esos principios informadores de todo el ordenamiento jurídico, incluido el procesal, a los que alude el artículo 4º del Código Civil, se encuentra, naturalmente, el de justicia; que es consagrado por el artículo 41 de la Constitución bajo la forma de “reparación para las injurias o daños que [se] hayan recibido en... [la] persona, propiedad o intereses morales”.
· Una segunda referencia, esta vez específica, se hace cuando se dice que el conflicto se resuelve procurando la restauración de la armonía social. Todos sabemos que la idea de armonía ha estado asociada desde la Antigüedad a la de justicia como valor[12].
De allí que sea válido considerar que el artículo 7º del Código Procesal Penal concibe el proceso así:
a) En primer lugar, como un medio, que utiliza los principios que informan las leyes, para resolver el conflicto generado por el hecho punible. Entre esos principios informadores de las leyes está, desde luego, el de justicia.
b) En segundo lugar, como un medio para restaurar la armonía social. Concepto íntimamente asociado al de justicia por la Filosofía del Derecho
Cualquiera de esas formas permite, en mi criterio, sustentar la tesis de que el valor justicia da contenido a uno de los principios generales del Código Procesal Penal.
IV.- LA PIRÁMIDE DE PRINCIPIOS DERIVADOS DEL PRINCIPIO DE JUSTICIA
Establecido que el proceso es o debe ser instrumento de justicia, deberíamos examinar qué condiciones deberá tener para llegar a ser tal, es decir, señalar cada uno de los aspectos que hacen de él un debido proceso, concepto que, en mi criterio, informa el primero de los principios derivados del principio matriz, que es, como he venido diciendo, el de justicia. No por casualidad el jurista angloamericano SCHWARTZ dijo que “el significado literal de “debido proceso de ley” es el de un proceso justo”[13], o sea, agrego yo, un proceso inspirado en la justicia, justo en sí mismo e instrumento a su vez de justicia.
Posteriormente habría que ir descendiendo en la pirámide principial hasta agotar todos los que pueden ser considerados principios generales del proceso penal. Intentarlo ahora sería una desconsideración hacía Uds. Esa es tarea que reservo para el curso que tengo a mi cargo en la Facultad, y abarca prácticamente la totalidad del programa de ambos semestres. Por eso decía que los principios generales son para mí alfa y omega del programa del curso, en el sentido que desde su perspectiva se pueden examinar todos los temas que comprende éste.
En aras de una obligada brevedad, prefiero invitarlos a que nos planteemos en qué debe consistir la actuación justa del Juez, el Fiscal y el Defensor en el proceso penal. Tema que, estimo, será para Uds., señores estudiantes, de mayor atractivo, puesto que habla de los principales papeles que les tocará desempeñar a Uds. en el drama del proceso.
V.- LA ACTUACIÓN JUSTA DEL JUEZ.
En el caso del Juez justicia significa, esencialmente, imparcialidad. El juez es justo, en primer lugar, cuando es imparcial. De allí que el quebrantamiento del deber de excusarse cuando haya motivo para dudar de su imparcialidad signifique, en última instancia, un atentado contra el principio de justicia. Las partes tienen derecho a que la decisión proceda de alguien distinto y equidistante de ellas. Desconocerles ese derecho es un atentado contra la justicia.
Pero al mismo tiempo esa imparcialidad que se exige del juez es condición para que pueda emitir decisiones justas. Sólo siendo ajeno al conflicto, siendo tercero, siendo no-parte, estará en condiciones el juez de discernir con lucidez, de encontrar la justicia del caso concreto.
La actuación justa del juez tiene manifestaciones peculiares según la función que cumpla en el proceso:
A.- EL JUEZ EN LA ETAPA PREPARATORIA
El Código Procesal Penal asigna al Juez en la etapa preparatoria exclusivamente funciones de control de respeto a los principios y garantías procesales. El protagonista en esta etapa es el Fiscal, quien debe llevar a cabo la investigación preliminar que le permita, en lo esencial, dar sustento a la acusación o la petición de que se ponga fin al proceso sin necesidad de un juicio o debate.
Corresponde al Juez realizar los anticipos jurisdiccionales de prueba en las condiciones que garanticen el principio de contradicción o audiencia o bilateralidad. Justicia significa en esos actos igualdad de oportunidades para todas las partes en el control de la legalidad de la producción de la prueba y en el ejercicio del derecho de interrogar a testigos y peritos.
También compete al Juez de la etapa preparatoria decidir sobre la procedencia de medidas cautelares. En estos casos la justicia se viste con el ropaje de la proporcionalidad , en sentido amplio, que se desglosa en la necesidad de la medida cautelar, su idoneidad y su proporcionalidad en sentido estricto.
B.- EL JUEZ EN LA ETAPA INTERMEDIA
El núcleo de la etapa intermedia es la audiencia preliminar, en la que el Juez oye los argumentos a favor y en contra de la acusación. Aquí la justicia adopta la forma de bilateralidad, de oír a ambas partes, y de decidir, con base en los fundamentos de hecho y de derecho, si se justifica o no la celebración de un juicio. Le esta vedado al Juez autorizar la producción de prueba que deba ser recibida en el debate.
La justicia se manifiesta en este momento igual que en la sentencia: como decisión sobre el fondo conforme a derecho, cuando se resuelve, por ejemplo, que el hecho es atípico o que la acción penal está prescrita. También puede revestir la forma de economía procesal, cuando el Juez resuelve en contra de la remisión a juicio al estimar que son escasas las probabilidades de una sentencia de condena, y evita así prolongar innecesariamente el sufrimiento del imputado.
C.- EL JUEZ EN LA ETAPA DE JUICIO
En la sustanciación del juicio el juez obra con justicia cuando se presenta puntualmente a la sala de debates, permanece atento a la declaración del imputado, las incidencias de la prueba y los alegatos de los abogados; cuando escucha con paciencia y respeto las últimas palabras del acusado y lo que manifiesta la víctima. También, cuando resuelve acertadamente la objeción que hace un letrado a una pregunta formulada por el abogado de la contraparte, en fin, cuando conduce el debate por los cauces de la normalidad que garantiza el respeto al principio de contradicción o audiencia.
En la subetapa de sentencia el juez es justo cuando participa realmente en la deliberación y le da a ese acto la enorme importancia que tiene. Cuando procura ponderar la prueba conforme las reglas de la sana crítica; cuando absuelve en caso de duda sobre aspectos fácticos; cuando se esmera en lograr un correcto encuadramiento de los hechos en los preceptos legales; cuando en la determinación de la pena por imponer toma en consideración las circunstancias singulares de cada caso y cada imputado para evitar tanto el exceso como el defecto; cuando no olvida que juzgar es el más duro oficio que puede acometer un hombre y en su fuero interno tiembla ante tan terrible responsabilidad.
VI.- LA ACTUACIÓN JUSTA DEL FISCAL
La objetividad es la principal forma en que se muestra la justicia en la actuación del Fiscal. Pero esta objetividad no debe llevarlo a la imparcialidad que corresponde al Juez. El Fiscal tiene a su cargo la defensa de los intereses de la sociedad, de los que no puede disponer. Por eso, ante la duda no debe aplicar el principio in dubio pro reo, que es regla de juicio, regla para el juez, sino el principio in dubio pro societate.
Claro, si el Fiscal al llegar el momento de las conclusiones finales en el debate no tiene duda, sino que está seguro de la inocencia del reo y tiene razones jurídicas para sustentar una petición de sentencia absolutoria, su deber es pedirla. ¡Cuántas absoluciones se deben más al buen ejercicio del cargo de Fiscal que a la defensa! Esas sentencias deben llenar de satisfacción al Fiscal, son legítimos triunfos que contarán tanto en su conciencia como las condenas rectamente obtenidas.
El Fiscal es justo también cuando usa sus potestades dentro del límite de la racionalidad; cuando limita la petición de medidas privativas de la libertad a los casos en que sean estrictamente necesarias; cuando en la calificación de los hechos evita la pasión y la ligereza y hace uso de su ciencia y su conciencia.
También puede la justicia mostrarse como diligencia o celeridad en la investigación preliminar, ya sabemos que justicia tardía es denegación de justicia.
Justicia en la actuación del Fiscal es igualmente el respeto a la dignidad del imputado. Se abstendrá el Fiscal de usar en el debate expresiones que pongan en duda la condición humana de aquél o que la rebajen. El crimen pudo haber sido monstruoso y no sólo es lícito sino también necesario que el Fiscal así lo señale, pero el autor de esa monstruosidad conserva su condición humana y la dignidad que le es inherente.
VII.- LA ACTUACIÓN JUSTA DEL DEFENSOR
Si en el caso del Juez la forma de la justicia es esencialmente la imparcialidad y en el caso del Fiscal, la objetividad, cuando del Defensor se trata la justicia se viste de lealtad. La lealtad del Defensor lo lleva necesariamente a la parcialidad.
Y no hay nada de extraño ni de inmoral en ello. Por el contrario, es lo más natural: si el Defensor es el abogado que presta sus servicios de técnico en Derecho al imputado, que es el único sujeto esencial del proceso penal de quien no cabe cuestionar su condición de parte, lo consecuente es que sirva a la parte siendo parcial. No podría ser de otro modo.
Pero la parcialidad legítima y necesaria del Defensor debe ser entendida correctamente. No significa favorecimiento del criminal, ni licencia para ofrecer prueba falsa o inducir a los testigos a mentir, ni destrucción de las piezas de convicción, ni argucias para retardar el proceso. Pero sí sería lícito, es decir, justo, que el defensor callara ante el olvido por el Fiscal de una prueba de cargo decisiva o que se acogiera a una errada calificación jurídica de los hechos que favorece a su patrocinado, o que no activara el proceso en espera de que prescriba la acción penal.
VIII.- CONCLUSIONES
Como se ve el concepto de justicia tiene un rico contenido en el proceso penal. El principio de justicia es para el proceso lo que la sangre es para el cuerpo: lo nutre, vivifica, oxigena, le da calor, energía, en fin, vida. La justicia no es una antigualla, no es sensiblería, aunque teóricamente aún se busque su adecuada definición. El de justicia es el principio general por excelencia, aquél del cual es posible derivar todos los demás, porque ellos no son sino sus diversas manifestaciones.
[1] TOURINHO, Fernando Da Costa : Processo penal, I, 13ª ediçao, Sao Paulo, Saraiva, 1992, p. 37.
[2] En el sentido filosófico señalado por FERRATER MORA: “Se ha reservado el nombre de principio a aquél que no puede reducirse a otro” (Diccionario de filosofía abreviado, 2ª edición, Buenos Aires, Editorial Suramericana, 1977, p. 343.
[3] FOSCHINI, que es una notable excepción, estima que el proceso es la expresión más destacada de la vida misma del derecho. Es el mismo Derecho viviente y por eso no puede ser considerado instrumento, porque sería instrumento de sí mismo (Sistema de Diritto Processuale Penale, I, Milano, Giuffrè, 1956 pp. 349 y 350).
[4] Vide MONTERO AROCA, Juan: Derecho Jurisdiccional, con Ortells Ramos, I, parte general, Barcelona, Bosch, 1987, p. 329.
[5] Ibídem.
[6] Ibídem.
[7] PECES-BARBA, Gregorio: Los valores superiores, Madrid, Tecnos, 1984, passim.
[8] CALAMANDREI, en el discurso en la sesión inaugural del Congreso Internacional de Derecho Procesal Civil celebrado en Florencia del 30 de septiembre al 3 de octubre de 1950, reproducido en Estudio sobre el proceso civil, traducción de Sentís Melendo, Buenos Aires, E.J.E.A., 1962, p. 213.
[9] CALAMANDREI, Piero: Independencia y sentido de responsabilidad del juez, en Proceso y democracia, traducción de Héctor Fix Zamudio, Buenios Aires, E.J.E.A., 1960, p. 86.
[10] CALAMANDRE, Piero: Justicia y política: sentencia y sentimiento, ibídem, p.80.
[11] COUTURE, Eduardo J.: Los mandamientos del abogado, 12ª edición [1ª edición: 1949], Buenos Aires, Depalma, 1994, p.51.
[12] RECASÉNS SICHES señala: “El análisis de todas las doctrinas sobre la justicia, desde los pitagóricos hasta el presente, pone de manifiesto que entre todas las teorías se da una medular coincidencia: el concebir la justicia como regla de armonía, de igualdad proporcional, de proporcionalidad,[¿bien?] entre individuos, bien entre el individuo y la colectividad.” (sin negrita en el texto original): Justicia (Forma y contenido), en Enciclopedia Jurídica Omeba, tomo XVII, p. 656.
[13] SCHWARTZ, citado por Augusto M. Morello: El proceso justo. Del garantismo formal a la tutela efectiva de los Derechos, Buenos Aires, Abeledo-Perrot, en página no numerada del prefacio, 1994.
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