MEDIATIZACIÓN DE LA ORALIDAD: LA PERVERSIÓN DEL JUICIO EN LA PRÁCTICA JUDICIAL PENAL CENTROAMERICANA

MEDIATIZACIÓN[1] DE LA ORALIDAD:
LA PERVERSIÓN DEL JUICIO EN LA PRÁCTICA JUDICIAL PENAL CENTROAMERICANA*

Dr. José María Tijerino Pacheco

SUMARIO: I.-La oralidad en la reforma procesal penal iberoamericana. II.-La mediatización de la oralidad. II.-El germen napoleónico de la mediatización de la oralidad. IV.- La contaminación de los códigos centroamericanos. V.- Las razones de la mediatización. VI.- Posibles soluciones.


I.- LA ORALIDAD EN LA REFORMA PROCESAL PENAL IBEROAMERICANA

Cada vez que un equipo de técnicos promotores o facilitadores de la reforma procesal penal tuvo que responder a la inevitable pregunta de cuál forma procedimental recomendaban, en cualquiera de los países del subcontinente que se haya planteado la necesidad de modernizar su sistema de justicia penal, la respuesta fue contundente: el procedimiento oral y público.
A continuación los entendidos se hacían lenguas sobre las ventajas de la oralidad y arremetían contra el procedimiento escrito asociándolo con el sistema inquisitorial y con regímenes autoritarios. La oralidad iba de la mano con los nuevos vientos de democratización de nuestras menguadas repúblicas y fue defendida con el mismo ardoroso entusiasmo con que se defienden las ideas asociadas con la libertad.
Sin saberlo, quizás, pero seguramente intuyéndolo, extrayéndolo del subconsciente colectivo latinoamericano, rebrotaba en las mentes y los corazones todo un ideario liberal que fue reprimido aquí, allá y acullá con dureza innumerables veces, cuyo triunfo fue escamoteado otras tantas por sus propios líderes una vez que habían accedido al poder, que fue corrompido hasta llegar a justificar su antítesis, pero que nunca se extinguió porque ha significado a lo largo de dos siglos de historia patria la esperanza republicana para las mentes más esclarecidas y para los hombres más probos entre nuestros conciudadanos.

a) Los ideólogos de la reforma
Siguiendo de cerca las huellas de BENTHAM, FRAMARINO DEI MALATESTA, CHIOVENDA y CALAMANDREI, los maestros argentinos ALFREDO VÉLEZ MARICONDE y SEBASTIÁN SOLER se expresan así de la oralidad en la Exposición de Motivos del Proyecto de Código de Procedimiento Penal de la provincia argentina de Córdoba, de 1939, que da inicio a la reforma procesal penal iberoamericana:
“La oralidad es una de las reformas fundamentales de este Proyecto, y ha de cambiar sustancialmente la fase externa del proceso, dándole vida nueva y poniéndolo en directo contacto con la realidad. Incorporado a las legislaciones modernas, este carácter es un corolario o consecuencia indispensable del principio de la originalidad de la prueba, en cuya virtud aquélla debe ser directamente recibida por el tribunal sentenciador, toda vez que la palabra es la manifestación natural y originaria del pensamiento humano. Es la forma racional de descubrir la verdad, base de la justicia, facilitando la reproducción lógica del hecho delictuoso...”
A la vinculación de la oralidad con la originalidad de la prueba o inmediación se agregaban las benéficas consecuencias de la celeridad, la economía procesal y la publicidad:
“Pero el juicio oral no solo ‘asegura una justicia intrínsicamente mejor´ al favorecer el descubrimiento de la verdad mediante ‘el contacto directo y continuo del tribunal sentenciador con los elementos de convicción’, sino que también favorece la celeridad del juicio, mediante la concentración de la actividad procesal en una o pocas audiencias inmediatas, simplifica y economiza la actividad jurisdiccional, y permite la verdadera publicidad...”
Y la no menos importante consecuencia del principio de contradicción o bilateralidad, “principio fundamental, fuerza motriz y garantía suprema” del proceso para CALAMANDREI[2]:
“El juicio oral y público permite la actuación efectiva de los intereses individuales y sociales que el proceso debe tutelar. La lucha que se desarrolla en la audiencia, entre la acusación y la defensa y ante el Tribunal que ha de juzgar, coloca a esos intereses en paridad de situación jurídica, de donde la libre discusión y el examen bilateral de todos los actos realiza el principio de contradicción y favorece al mismo tiempo el descubrimiento de la verdad”.
Ideas sobre las que VÉLEZ MARICONDE insiste en su obra Derecho Procesal Penal:
“El procedimiento oral es infinitamente superior al escrito porque asegura en máximo grado la inmediación, es decir, un contacto directo y simultáneo de los sujetos procesales con los medios de prueba en que debe basarse la discusión plena de las partes y la decisión definitiva del juzgador”[3].
Y que, llevadas al tema de la prueba pericial, lo lleva a decir:
“Con respecto a los peritos, los efectos de la oralidad son notables y se advierten en los asuntos complejos, donde el médico o el contador, por ejemplo, presentan extensos informes no siempre fáciles de interpretar... La presencia del perito facilita la interpretación o su decisión franca, disipa las dudas, permite establecer a ciencia cierta la situación fáctica sometida a juicio. Lo que antes era oscuro y difícil resulta fácil y meridiano, incluso –también en esta clase de prueba- por el aporte de los defensores”[4].
Sobre la relación juicio oral y bilateralidad CLARIÁ OLMEDO, discípulo destacado de VÉLEZ MARICONDE, diría a dos décadas de vigencia del Código:
“Bajo la dirección del Tribunal, las partes se controlan recíprocamente y discuten entre sí, proporcionando argumentos al juzgador en función de lo que acaban de percibir de manera directa y con un mínimo de interrupciones”[5].
Así queda claramente expuesto el pensamiento de los ideólogos de la reforma procesal penal iberoamericana sobre la oralidad. Su entusiasmo no deja entrever ninguna sombra, ninguna duda, ninguna desviación sobre lo que debe ser un procedimiento oral.

b) Los modelos
Las fuentes principales del Código de Córdoba de 1939 fueron dos códigos italianos de elaborada estructura: el de 1913 y el de 1930.
Los detractores de este primer código “moderno” iberoamericano enfatizaban que su modelo era el Código de 1930, o Código Rocco, llamado así por el ministro de justicia del régimen fascista que promovió su promulgación. Se pretendía de esa manera desacreditar la obra de VÉLEZ MARICONDE y SOLER asociándola al fascismo en un momento histórico en que éste aparecía como la principal amenaza para los valores propios de la civilización occidental.
Pero dos cosas eran ciertas:
a) Los autores del proyecto cordobés también tuvieron en cuenta el código de 1913, de clara tendencia liberal;
b) El Código Rocco, aunque obra del fascismo e influenciado por éste sobre todo en materia de libertad personal del imputado, no significó una ruptura con el sistema establecido por el código de 1913, sino la búsqueda de corrección de deficiencias técnicas de éste que ya habían sido señaladas antes del advenimiento de Mussolini al poder en 1922. Es un código que responde bien a la idea bifásica del proceso predominante entonces en la Europa continental, cuyo peligro para la oralidad no había sido aún suficientemente advertido.
Promulgado que fuera el código cordobés de 1939, su aplicación exitosa suscitó entusiasmo en la República Argentina, cuyas provincias lo tomaron a su vez como modelo. Una a una se fueron sumando todas las provincias argentinas a la reforma hasta dejar sola a la capital federal, en donde la oposición de quienes seguían prefiriendo el procedimiento escrito, como ODERIGO, demoró hasta la última década del siglo XX su sustitución por el procedimiento oral.
En 1970 Córdoba vuelve a ponerse a la cabeza del movimiento reformista con la promulgación del Código Procesal Penal, cuyo proyecto fue de VÉLEZ MARICONDE, quien logra persuadir a los costarricenses para que adopten el nuevo código cordobés como modelo inmediato del Código de Procedimientos Penales de 1973. La reforma procesal penal latinoamericana rebasó entonces las fronteras argentinas y sentó sus reales en tierra centroamericana.
En Costa Rica el éxito fue inmediato e incuestionable. La justicia penal, Cenicienta a la sazón en ese país, deslumbró con sus ropajes nuevos y suscitó una corriente nueva de pensamiento jurídico dentro del país que aún está lejos de agotarse.
El Código Procesal Penal Modelo para Iberoamérica, que empezó a elaborarse por encargo del Instituto Iberoamericano de Derecho Procesal hecho en sus cuartas jornadas, en 1967, y que no fue presentado sino hasta 1988, es el reconocimiento del mencionado organismo a las bondades del modelo cordobés, aunque adaptándolo a las nuevas corrientes de pensamiento, sobre todo al proponer la introducción del principio de oportunidad en el ejercicio de la acción penal y la sustitución, aunque no total, de la instrucción judicial por un procedimiento preparatorio a cargo del Ministerio Público, que en la aplicación de los códigos que lo han adoptado ha acabado siendo una verdadera instrucción, nada sumaria, a cargo del fiscal, que es tomada como parte del proceso, aunque haya desaparecido de ella casi todo vestigio de aquel actus trium personarun del que ya hablaba BULGARO en el siglo XII.

c) Los códigos de la región
En el momento actual todos los códigos procesales penales centroamericanos establecen el procedimiento oral.
Escuetamente lo hizo el código costarricense de 1973 en su art. 359:
“El debate será oral y público, bajo pena de nulidad”.
Siguiendo muy de cerca al modelo iberoamericano, el código guatemalteco de 1992 es muy preciso en su art. 362:
“El debate será oral. En esa forma se producirán las declaraciones del acusado, de los órganos de prueba y las intervenciones de todas las personas que participan en él. Las resoluciones del tribunal se dictarán verbalmente, quedando notificados todos por su emisión, pero constarán en el acta del debate...”.
El art. 329 del código salvadoreño de 1996 coincide con el art. 333 del código costarricense del mismo año en una redacción defectuosa, porque da pie a una interpretación muy restringida del concepto de oralidad:
“La audiencia será oral; de esa forma deberán declarar el imputado y las demás personas que participen en ella”.
Podría ser interpretado este texto, cuya repetición revela una inmerecida fortuna, en el erróneo sentido de que en el juicio oral sólo hay declaraciones del imputado y testigos, y no también informes de peritos, solicitudes y alegatos de las partes y resoluciones del tribunal.
En contraposición, el art. 310 del código hondureño del año 2000 parece exagerar la oralidad:
“Las declaraciones del imputado, de los testigos y peritos y las demás intervenciones que se produzcan durante el debate, así como las resoluciones o sentencias que dicte el respectivo Tribunal, serán orales...”.
No obstante, la lectura del art. 139 permite aclarar que por “sentencias” debemos entender en este contexto no las que resuelven las causas, sino las sentencias interlocutorias “que pongan término a cuestiones incidentales que requieran de previo y especial pronunciamiento”.
El código nicaragüense de 2001 es el que mayor énfasis hace en la oralidad. En tal grado que incorpora este principio, netamente procedimental, a los principios y garantías procesales de su título preliminar:
“Art. 13 Principio de oralidad. Bajo sanción de nulidad, las diferentes comparecencias, audiencias y los juicios penales previstos por este Código serán orales y públicos..”
“La práctica de la prueba y los alegatos de la acusación y la defensa se producirán ante el juez o jurado competente que ha de dictar la sentencia o veredicto, sin perjuicio de lo dispuesto respecto a la prueba anticipada.”
“El juicio tendrá lugar de manera concentrada y continua, en presencia del juez, el jurado, en su caso, y las partes.”
Reitera la oralidad en el art. 247, que es un precepto clave de la parte correspondiente a los actos de investigación, anteriores al proceso, bajo el sugerente epígrafe de “Forma de llevar al Juicio los resultados de los actos de investigación”, dispone:
“La información de interés para la resolución de la causa, que conste en actas u otros documentos redactados para guardar memoria de los actos de investigación, se incorporará al Juicio a través de la declaración testimonial de quienes directamente la obtuvieron mediante percepción personal.”
“Los expertos no oficiales que hayan intervenido en los actos de investigación adquirirán la condición de peritos si son declarados idóneos como tales por el juez.”
Lo que en síntesis dispone este artículo es que para incorporar al proceso las fuentes de prueba hay que hacer uso de los medios de prueba. Las fuentes de prueba son obtenidas mediante los actos de investigación, pero sólo pueden ser llevadas al proceso mediante actos de prueba.
El segundo párrafo del artículo en cuestión, concordado con el art. 203 que reserva la intervención del perito como tal sólo para el juicio, complementa la idea expuesta en el primer párrafo en el sentido de que lo hallado por los expertos, oficiales o no oficiales (no hay ninguna diferencia entre ellos en cuanto a la forma de incorporar al proceso sus hallazgos), debe incorporarse al juicio mediante la prueba pericial rendida personalmente y de viva voz por el perito.
Reaparece en el código nicaragüense el principio de oralidad en forma expresa en dos artículos correspondientes a la audiencia del juicio:
Primero en el art. 281, que establece los principios propios de esta fase:
“El Juicio se realizará sobre la base de la acusación, en forma oral, pública, contradictoria y concentrada.”
Coincide este precepto con el del art. 326 del código costarricense de 1996, su fuente, que categóricamente declara:
“El juicio es la fase esencial del proceso. Se realizará sobre la base de la acusación, en forma oral, pública, contradictoria y continua.”
Culmina el código de Nicaragua su consagración de la oralidad en el art. 287, que en su prolija exposición, muy semejante a la de los citados arts. 362 del código de Guatemala y 310 del código de Honduras, denota un esfuerzo por no dejar intersticio por el cual pueda infiltrarse la duda o la corruptela de la “escriturización”:
“La audiencia pública se desarrollará en forma oral, tanto en lo relativo a los alegatos y argumentaciones de las partes como a las declaraciones del acusado, a la recepción de las pruebas y, en general, a toda intervención de quienes participen en ella. Durante el Juicio, las resoluciones serán fundadas y dictadas verbalmente en forma clara y audible por el tribunal y se entenderán notificadas desde el momento de su pronunciamiento, dejándose constancia en el acta del Juicio...”

II.- LA MEDIATIZACIÓN DE LA ORALIDAD
No obstante los anteriores preceptos que consagran el principio de oralidad en todos los códigos del área, generalmente claros y precisos, desde muy recién instaurado el juicio oral se fue advirtiendo en la práctica judicial centroamericana un atisbo de retorno del procedimiento escrito propio de los códigos derogados.
Quizás, más bien, se tratara de la pervivencia de los viejos hábitos, del hombre viejo que todos llevamos dentro, del jurista forjado en la práctica inquisitorial tan bien conocido por muchos de nosotros.
Como lo denunciara en España MONTERO AROCA[6] en relación con la práctica judicial de su país, en Centroamérica se empezó a confundir los actos de investigación con los actos de prueba y la prueba documental con la documentación de los actos de investigación, es decir, con las actas, y por esa puerta falsa se fue introduciendo en el juicio lo que no podía ingresar por la frontera puerta de la oralidad.
Debido a esa gravísima confusión conceptual no se cita a los peritos para que informen de viva voz, sino que se leen sus dictámenes, sin posibilidad alguna de contradecirlos o cuestionarlos u obtener aclaración sobre algún punto oscuro o dudoso. No hay afán por hacer llegar a los testigos, porque se cuenta ya con sus declaraciones rendidas ante escribientes, secretarios o amanuenses cansados, deformados por la reiterada y rutinaria práctica del oficio, que interpretan o pretenden interpretar lo que el testigo, ya sea éste ilustrado o rústico, preciso o vago, veraz o mendaz, distraído o alerta, con buena memoria o desmemoriado, resuelto o tímido, sereno o nervioso, ha dicho o ha tratado de decir.
La prueba documental, henchida a más no poder como la rana de la fábula, ha pasado a convertirse en regina probatorum. Todo cabe en ella, todo lo devora ella para satisfacer su insaciable voracidad de mastodonte. Es la venganza del inquisitorialismo, la exaltación de las actas (Quod non est in actis non est in mundo), o, peor aún, es la traición a la reforma procesal penal iberoamericana.
En ocasiones, nada infrecuentes, se llega al extremo de que no sólo se incorporan al debate piezas enteras de la etapa sumarial o instrucción, sino que por acuerdo de las partes o, más bien, de sus abogados, se dan por incorporadas sin lectura previa. Se aniquila así respecto a esas pretendidas pruebas no sólo la oralidad, sino también totalmente la publicidad del juicio. La justicia vuelve a ser escrita y semisecreta, lo que equivale a decir opaca y sospechosa.

III.- EL GERMEN NAPOLEÓNICO DE LA MEDIATIZACIÓN DE LA ORALIDAD
El fenómeno descrito no es exclusivo de la práctica judicial centroamericana, como ya se advirtiera al mencionar la denuncia hecha en España por MONTERO AROCA. Lo mismo hacen CORDERO, FERRAJOLI y otros en Italia. En realidad el germen de la perversión de la oralidad es, como señala FERRAJOLI[7], la estructura bifásica del proceso creada por el Código de Instrucción Criminal francés de 1808.
Como se recordará, la Revolución Francesa adoptó el sistema acusatorio de tipo inglés, el paradigma de la justicia penal para todos los pensadores de la Ilustración. Fue durante el régimen napoleónico que se restauró el sumario inquisitorial de procedimiento escrito y semisecreto. Se buscó un equilibrio, de por sí imposible, entre una instrucción inquisitiva y un plenario o juicio oral y público.
Lo demás es historia sabida: la instrucción se engulló el juicio. Lo que fue concebido como accesorio y preparatorio terminó convirtiéndose en lo principal y definitivo. Del juicio quedó muy poco, en algunos países meramente la fachada pues aun para esta fase se dispuso el procedimiento escrito.
Esta era la hipertrofia que presentaban los códigos de procedimiento penal o de instrucción criminal de casi todos los países iberoamericanos cuando irrumpió el movimiento de reforma en 1939. El nombre con que se designaban esos códigos era reflejo fiel de su naturaleza: códigos de procedimiento o de instrucción, ya que no regulaban sino eso, procedimiento o procedimientos, no procesos; instrucciones, no juicios o enjuiciamientos.
Cuba, por su condición de última colonia española que pasó a ser nación soberana, se benefició de la última Ley de Enjuiciamiento Criminal de la metrópolis, la de 1882, que, aunque estructurada según el modelo bonapartista, establece un juicio oral, que la práctica y cierto sector doctrinal parecen haberse empeñado en atrofiar.
Pero aun esta Ley de Enjuiciamiento Criminal española, excelente en muchos aspectos, contiene el germen de la mediatización de la oralidad al autorizar en su art. 730 la lectura de “las diligencias practicadas en el sumario, que, por causas independientes de la voluntad de aquéllas (las partes), no puedan ser reproducidas en el juicio oral”.
Y con el último código italiano, de 1988, se incurre en el mismo yerro que contienen los códigos de 1913 y 1930 de incluir preceptos claramente contrarios al procedimiento oral. Tales, por ejemplo, la incorporación de actas de actos “no repetibles” realizados por la policía judicial o el ministerio público (art. 431) o, bajo ciertas circunstancias, las declaraciones rendidas por el imputado durante la investigación preliminar (art. 513).
Todo indica que mientras haya diligencias previas al juicio en las que se produzcan actos con alguna semejanza con los de prueba existirá la tentación de usarlos como tales, porque el inquisitorialismo sigue vigente en el imaginario de los letrados de tradición romanística.

IV.- LA CONTAMINACIÓN DE LOS CÓDIGOS CENTROAMERICANOS
No existe, ni puede existir, procedimiento totalmente oral. La oralidad absoluta resultaría impráctica y peligrosa para la seguridad jurídica que se procura a través de la documentación, dentro y fuera del proceso, de los actos trascendentes. Hay actos procesales que necesariamente deben ser escritos o, al menos, hacerse constar en actas: la acusación y la sentencia, por ejemplo.
Pero el hecho de que el procedimiento oral no sea incompatible con la documentación de los actos procesales, sin la cual no podría guardarse adecuada memoria del proceso, no significa que se pueda reconocer a esos documentos procesales el carácter de prueba documental en todos los casos. Tampoco significa que sea admisible reconocer tal condición a cualquier documento ajeno al proceso o a la investigación que le precede.
El procedimiento acentuadamente oral, que es al que se aspira con la reforma procesal penal, consiste en que la producción de las pruebas y los alegatos de las partes se realicen ante el tribunal que decidirá la causa. Oralidad sin inmediación es una mera ficción, enseñaba CHIOVENDA[8].
Esa es la razón por la cual las pruebas personales, como las declaraciones de los testigos y los informes de los peritos, son orales cuando son rendidos de viva voz en la audiencia del juicio. La prueba documental se incorpora al juicio mediante la actividad que permita imponerse de su contenido: lectura de textos, proyección de filmes o videos, audición de grabaciones, examen de mapas, dibujos o fotografías. Pero no es prueba documental la documentación de testimonios o informes de perito.
En consecuencia, es contrario a la oralidad:
a) Que las pruebas personales lleguen al tribunal sentenciador mediante actas o documentos, salvo en los casos de anticipo de prueba mediante diligencias realizadas con observancia del principio de oralidad cuando no sea posible que el testigo o perito comparezca en la audiencia del juicio;
b) La ya mencionada confusión entre actos de investigación y actos de prueba, con la consecuente incorporación de aquéllos al juicio para que sirvan de sustento a la decisión del juzgador, y,
c) Incorporar al debate en calidad de prueba documental a documentos que no tengan esa condición.
No es prueba documental el documento en el que constan los resultados de los actos de investigación u otros actos procesales, como la denuncia, el informe policial o el informe de peritos. Excepcionalmente un documento procesal puede constituir prueba documental, como cuando se trata de demostrar el contenido de una sentencia dictada en otro proceso y se hace llegar al tribunal el expediente en que se encuentra.
Y en cuanto a documentos ajenos al proceso o a la investigación que le precede también hay algunos que no constituyen prueba documental. Hay una diferencia sustancial entre una escritura en la que consta el traspaso de un inmueble y un instrumento notarial en el que constan unas manifestaciones de alguien sobre los hechos objeto del proceso. Igualmente, entre una certificación de un expediente médico y una certificación médica sobre lo que un profesional de la Medicina dice haber apreciado al prestar sus servicios profesionales a un paciente. Los primeros elementos de esta doble confrontación serían admisibles como prueba documental, si fueran pertinentes; los segundos no pueden serlo porque existe un medio específico de prueba para esas fuentes: el testimonio. Admitirlos como prueba documental significaría la corrupción de la prueba testimonial y de la oralidad.
Desafortunadamente algunas de estas diferencias no parecen estar claras en algunos códigos de la región, que en esto siguen fieles a sus modelos inmediatos y mediatos, los cuales en general autorizan la incorporación al debate o audiencia del juicio de declaraciones recibidas en la investigación preliminar o de dictámenes periciales escritos y de otros documentos que no califican como prueba documental.
Tampoco están claras para una alta proporción de jueces, fiscales y defensores y hasta para algunos comentaristas[9].
En lo que toca a los códigos procesales penales del istmo, establecen la forma escrita para el dictamen pericial todos ellos, con excepción del nicaragüense, que en su art. 203 dispone:
“Cuando sea necesario o conveniente poseer conocimientos especiales en alguna ciencia, arte, técnica o materia para conocer o para apreciar un elemento de prueba, el juez podrá admitir la intervención de un perito en el Juicio, para que exprese su opinión sobre el punto en cuestión”.
Como ya habíamos anticipado, no hay en el procedimiento penal nicaragüense intervención de perito antes del juicio. Esto no significa que no haya aplicación de técnicas criminalísticas durante la investigación policial, sino que a quienes las aplican el Código no les reconoce condición de peritos mientras no hayan sido propuestos como tales por la parte interesada y admitidos por el juez.
Por esa razón no hay ningún informe o dictamen pericial previo al juicio que pueda ser leído durante el debate. Sí puede y suele haber un informe de experto, anterior al proceso, que debe ser puesto en conocimiento de la contraparte en el intercambio de información sobre la prueba (art. 269.4) a fin de que esté prevenida sobre los extremos del futuro dictamen pericial que tendrá lugar en la audiencia del juicio. El informe del experto no puede ser incorporado a la audiencia o debate porque no es prueba, sino simple información sobre lo que va a ser el dictamen pericial, que es el verdadero medio de prueba.
Excepcionalmente, cuando se trate del examen de cosas mediante un dictamen pericial propuesto por cualquiera de las partes y realizado por una persona admitida ya como perito, la operación deberá llevarse a cabo quince días antes de la audiencia del juicio o debate y el informe sobre sus resultados debe ser remitido al juez y a la contraparte (art. 278).
Este sí es un informe pericial escrito, pero no tiene la función de sustituir al que necesariamente debe rendir de forma oral el perito, del cual no es sino un elemento inescindible, sin vida propia, y del cual puede hacerse uso en el interrogatorio al perito sin necesidad de incorporarlo, porque lo único que podrá ser valorado como prueba es lo que oralmente informe el perito, no lo que haya informado por escrito. Se puede restarle mérito al informe oral en caso de que el perito no haya sabido explicar una contradicción con lo que manifestó por escrito, pero esto último no es un medio de prueba. Consecuentemente, no sería admisible fundar en el informe escrito la decisión del juzgador.
No es otra excepción el dictamen que recae sobre la eventual incapacidad sobreviniente del acusado (art. 97,II) , porque no constituye prueba de los hechos de la causa sino de la condición de salud mental del reo. Pero incluso en este caso el código nicaragüense dispone una audiencia oral y pública (“dictamen médico forense rendido en audiencia pública”).
Todos los códigos de la región, salvo el de Nicaragua, utilizan el concepto de “actos definitivos e irreproducibles” para autorizar el anticipo de prueba. Lamentablemente se trata de una expresión muy imprecisa. El código de Nicaragua se refiere en este extremo concretamente al testimonio de quien se encuentre en inminente peligro de muerte o de la persona no residente en el país e imposibilitada de prolongar su permanencia en él hasta el momento del juicio o de regresar a ese efecto, y del perito que ya hubiere practicado el examen objeto de su pericia y éste, el examen, fuere irreproducible.
Solamente los códigos de Honduras (art.311.1) y Nicaragua (art.202) condicionan la incorporación de esta prueba en el juicio a la imposibilidad de su reproducción. Los de El Salvador (art.330.1) y Costa Rica (art. 334.a) se limitan a dejar a salvo el derecho de cualquiera de la partes y la potestad del tribunal de exigir la reproducción de la prueba, cuando fuere posible. El código de Guatemala (art. 364) limita a la prueba pericial la situación prevista en los códigos salvadoreño y costarricense.
En cuanto a la lectura de declaraciones testificales, fuera de los casos de anticipo de prueba con observancia de la oralidad, se da la misma situación de los dictámenes de perito: lo admiten todos los códigos, menos el de Nicaragua. Y no es que esté expresamente prohibido en la legislación nicaragüense, sino que sólo ante el juez puede producirse la prueba testimonial. Al no existir testimonio antes del juicio, no hay nada que pueda ser incorporado en esa calidad. Al respecto dispone el art. 196 del código en cuestión, con el epígrafe Deber de rendir testimonio :
“Sin perjuicio de las excepciones previstas en el presente Código, toda persona tendrá la obligación de concurrir al llamamiento a Juicio y de declarar la verdad de cuanto conozca...”.
También en tema de actos de investigación se presenta el mismo cuadro: todos los códigos centroamericanos, excepto el de Nicaragua, autorizan la incorporación al juicio del resultado de actos de investigación. Por ejemplo:
a) Código Procesal Penal de Guatemala: actas de inspección, registro domiciliario, requisa personal, y reconocimientos (art. 364.3);
b) Código Procesal Penal de El Salvador: actas de reconocimiento, registro o inspección (art. 330.4);
c) Código Procesal Penal de Honduras: actas que documentan inspecciones, reconocimientos, registros o allanamientos (art.311.4) , y,
d) Código Procesal Penal de Costa Rica: actas de reconocimiento, registro, inspección, secuestro, requisa (art. 334.b).
En contrapartida, como ya vimos al examinar su art. 247, el Código Procesal Penal de Nicaragua exige que el resultado de los actos de investigación llegue al juicio a través de un medio de prueba.
Por último, la posibilidad de incorporar al juicio otros documentos, de dudosa condición y en algunos casos de más que sospechosa utilidad, la situación es la siguiente:
a) Código Procesal Penal de Guatemala: denuncia, prueba de informes, careos (art.364.3);
b) Código Procesal Penal de El Salvador: denuncia, prueba de informes, y “Todo otro elemento de prueba” (?) autorizado por el tribunal (art. 330.4);
c) Código Procesal Penal de Honduras: No señala ninguno (art. 311);
d) Código Procesal Penal de Nicaragua: informes, certificaciones (art. 287.2), y,
e) Código Procesal Penal de Costa Rica: denuncia, informes, certificaciones (art. 334.b)
Examinemos primero el caso de la denuncia. Este acto procesal de finalidad informativa de la notitia criminis y propulsora de la investigación no tiene el menor valor probatorio. ¿Qué utilidad tiene entonces su incorporación al debate? Que no se diga que sirve para demostrar que se ha cumplido con una condición de procedibilidad porque, por una parte, esa cuestión se incidenta antes del juicio y, por otra parte, las excepciones a la oralidad se refieren únicamente a la prueba de los hechos.
La prueba de informes, como la llaman los códigos guatemalteco y salvadoreño, o simplemente los informes, como la denominan los códigos costarricense y nicaragüense plantean una situación ambigua. Si los informes tienen capacidad probatoria constituyen prueba documental y resulta, entonces, inapropiado distinguirlos de aquélla. Si no tienen naturaleza de prueba documental resultan inútiles para el juicio. Su aparición en el código de Nicaragua deviene de la influencia del código de Costa Rica.
En relación con el código nicaragüense de ninguna manera puede admitirse que ese informe sea el pericial, por las razones ya expuestas. Tampoco podría pretenderse que sea el informe policial, como lo creen algunos comentaristas, y precisamente por la razón utilitaria que ellos le atribuyen: convertir en actos de prueba los actos de investigación. Un acto de investigación jamás puede ser convertido en acto de prueba porque eso sería borrar la diferencia sustancial entre ellos. Lo que es admisible no es la metamorfosis del acto de investigación, ni su imposible legitimación como prueba, sino hacer llegar al juicio la fuente de prueba obtenida con el acto de investigación. Y la única forma que el código de Nicaragua admite para ello es la indicada en el art. 247: a través de un medio de prueba.
En el caso de las certificaciones la situación es semejante a la de los informes: son admisibles sólo en tanto sean pruebas documentales.
El careo o, más bien, las actas en que consten las diligencias de careo practicadas antes del debate tienen el vicio de ser actas de actos de de investigación. Se trata, entonces de verdadera prueba preconstituida en el sumario o investigación preliminar (el nombre con que se designe la primera fase del proceso es intrascendente para los efectos de constatar la mediatización de la oralidad), que no puede ingresar al juicio.
Por ultimo, la frase del código salvadoreño con que remata la lista de documentos que pueden ser incorporados “Todo otro elemento de prueba... previa autorización del tribunal”, dada su gran laxitud es un boquete abierto bajo la línea de flotación del navío del juicio oral.

V.- LAS RAZONES DE LA MEDIATIZACIÓN
Con pie en esas disposiciones legales que han contaminado los nuevos códigos de inquisitorialismo, y en ocasiones sin otro fundamento que los viejos hábitos, los jueces, fiscales y defensores centroamericanos propenden a un retorno del procedimiento escrito en la producción de la prueba y casi reducen el espacio de la oralidad al rincón de los informes o conclusiones finales.
Las razones que suelen esgrimirse en defensa de esta oralidad mediatizada suelen ser las siguientes:
a) La escasez de peritos, particularmente médicos forenses;
b) La exigencia de celeridad de los debates;
c) La aceptación implícita del informe pericial escrito, y,
d) Los pobres resultados de los interrogatorios a los peritos.
En cuanto a la primera razón, la escasez de médicos forenses y otros peritos, puede obedecer a que, efectivamente, sea muy reducido su número, en cuyo caso cabría cuestionar la voluntad política de los gobernantes de mantener un sistema de justicia penal con procedimiento oral. Otra causa puede ser que el sistema penal no funcione adecuadamente y esté enviando a juicio oral un excesivo número de casos. La solución habría que buscarla allí y no en la mediatización de la oralidad.
La segunda razón, exigencia de celeridad de los debates, tampoco es de recibo. Una cosa es justicia pronta y otra la falsificación de la oralidad.
La aceptación del contenido del informe pericial escrito podría dar lugar, al menos en el código de Nicaragua, a un acuerdo probatorio, o sea, a que las partes de consuno manifiesten al juez que no controvierten el hecho sobre el que recaería la pericia (art. 269.1). En los otros códigos no hay esa salida. La prueba debe producirse en la única forma admisible en un procedimiento oral: compareciendo el perito a la audiencia.
Por último, los pobres resultados de los interrogatorios a los peritos se deben a la deficiente formación profesional de los abogados y a su escasa o nula preparación de los casos. Es necesario hacer énfasis en esto. Cuando un abogado bien preparado interroga al perito se descubre cuántas fisuras suelen presentar los dictámenes. Un gran auxilio del abogado es el consultor técnico, institución reciente en Centroamérica que no se ha sabido utilizar.

VI.- POSIBLES SOLUCIONES
Lo primero que hay que hacer es capacitar a los jueces y a los abogados en general sobre lo que es realmente el procedimiento oral. Reforzar también en ellos los conocimientos sobre prueba penal, para que no haya confusión sobre los conceptos de fuente de prueba, órgano de prueba, medio de prueba, actos de investigación y actos de prueba.
Lo segundo sería hacer un diagnóstico sobre el volumen de casos que están siendo elevados a juicio y las causas del fenómeno. Todo indica que las salidas alternas no están siendo usadas con la frecuencia requerida.
En tercer lugar, hacer un estudio sobre el número de médicos forenses y otros peritos oficiales en relación con el número de causas de cada país del área y comparar sus resultados con la proporción que se da en países de procedimiento penal oral de aplicación satisfactoria. Si bien es cierto que la escasez de recursos humanos es un tópico en nuestros países, es muy posible que haya otros factores más determinantes y no difíciles de corregir.
Por último, habría que expurgar en los textos de nuestros códigos toda insinuación de que es posible oralidad sin inmediación. Oralidad sin inmediación es una ficción.

BIBLIOGRAFÍA:
ANTILLÓN MONTEALEGRE, Walter: La Historia ¿Mala consejera? A propósito de la reforma del proceso penal, Ciencias Penales, Revista de la Asociación de Ciencias Penales de Costa Rica, N° 18, noviembre 2000, págs.47-53.

BARRIENTOS PELLECER, César: La reforma procesal penal en Centroamérica, en Ciencias Penales, Revista de la Asociación de Ciencias Penales de Costa Rica, N° 19, agosto 2001, págs. 31-33.

BARRIENTOS PELLECER, César: Poder judicial y estado de derecho, Guatemala, FEG Editores, 2001.

BINDER, Alberto M., y Jorge OBANDO: De las “repúblicas aéreas” al estado de derecho, Buenos Aires, Ed. Ad Hoc, 2004.

BINDER, Alberto M.: Introducción al Derecho Procesal Penal, (Cap. XIX: El juicio penal ordinario o común, págs. 233-247), Buenos Aires, Ed. Ad Hoc, 1993.

BOVINO, Alberto: Temas de Derecho Procesal Penal guatemalteco, Guatemala, Fundación Myrna Mack, 1997.

BRAMONT ARIAS, Procedimiento oral, en Enciclopedia Jurídica Omeba, Buenos Aires, Ed. Omeba, 1976, t. XXXIII, págs. 266-271.

CALAMANDREI, Piero: El carácter dialéctico del proceso, en Proceso y democracia, trad. Héctor Fix Zamudio, Buenos Aires, Ediciones Jurídicas Europa-América, 1960, págs. 147-173.

CAPPELLETTI, Mauro: El funcionamiento de la oralidad en el proceso civil italiano, trad. Rodrigo Barahona, en La oralidad y las pruebas en el proceso civil, Buenos Aires, Ediciones Jurídicas Europa-América, 1972, págs. 97-109.

CAPPELLETTI, Mauro: Proceso oral y proceso escrito, (Procédure écrite et procédure orale) trad. Santiago Sentís Melendo, en La oralidad y las pruebas en el proceso civil, Buenos Aires, Ediciones Jurídicas Europa-América, 1972, págs. 3-84.

CAPPELLETTI, Mauro: Valor actual del principio de oralidad, trad. Santiago Sentís Melendo, en La oralidad y las pruebas en el proceso civil, Buenos Aires, Ediciones Jurídicas Europa-América, 1972, págs. 85-95.

CARNELUTTI, Francesco: De la instrucción probatoria, en Principios del proceso penal, trad. Santiago Sentís Melendo, Buenos Aires, Ediciones Jurídicas Europa-América, 1971, págs. 169-228.

CLARIÁ OLMEDO, Jorge: Tratado de Derecho Procesal Penal, t. VI (El procedimiento penal), Buenos Aires, Ed. Ediar, 1964.

CORDERO, Franco: Giustizia e regolarità del processo, Varese, Ed. “Multa Paucis”, 1966.

CRUZ CASTRO, Fernando: Principios fundamentales para la reforma de un sistema procesal mixto. El caso de Costa Rica, en Ciencias Penales, Revista de la Asociación de Ciencias Penales de Costa Rica, N° 8, marzo 1994, págs. 40-51.

CUÉLLAR CRUZ, Rigoberto, et al.: Derecho Procesal Penal de Honduras (Manual teórico-práctico), Tegucigalpa, Proyecto de Fortalecimiento del Poder Judicial de Honduras, 2004.

DALL’ANESE RUIZ, Francisco: El juicio, en GONZÁLEZ ÁLVAREZ, Daniel (compilador): Reflexiones sobre el nuevo proceso penal, San José de Costa Rica, Corte Suprema de Justicia/Asociación de Ciencias Penales de Costa Rica, 1996, págs. 649-694.

DE LA RÚA, Fernando: Teoría general del proceso (La oralidad en el proceso, págs. 99-114), Buenos Aires, Ed. Depalma, 1991.

EISNER, Isidoro: La inmediación en el proceso, Buenos Aires, Ed. Depalma, 1963.

FERRAJOLI, Luigi: Derecho y razón. Teoría del garantismo penal (La publicidad y la oralidad. La media publicidad y la media oralidad del proceso en dos fases, págs. 616-621), 6ª. ed., trad. Perfecto Andrés Ibáñez et al., Madrid, Ed. Trotta, 2004.

FLORES, Manuel de Jesús: La oralidad en el nuevo procedimiento penal guatemalteco, en SCHÖNBOHM, Horst, y Norbert LÖSING (ed.): Sistema acusatorio, proceso penal, juicio oral en América Latina y Alemania, Caracas, Fundación Konrad Adenauer/CIEDLA/COPRE, 1995, págs. 79-144.

GÓMEZ COLOMER, Juan Luis: Los principios del procedimiento, en TIJERINO PACHECO, José María, y Juan Luis GÓMEZ COLOMER (coordinadores): Manual de Derecho Procesal Penal nicaragüense, Valencia, Ed. Tirant lo Blanch, 2005, págs. 75-86.

GONZÁLEZ ÁLVAREZ, Daniel: La oralidad como facilitadora de los fines, principios y garantías del proceso penal, en Ciencias Penales, Revista de la Asociación de Ciencias Penales de Costa Rica, N° 11, julio 1996, págs. 60-82.

ILLUMINATI. Giulio: Giudizio, en CONSO Giovanni, Vittorio GREVI et al.: Profili del nuevo Codice di Procedura Penale, 3ª. ed., Padova, CEDAM, 1993, págs. 459-516.

INSTITUTO INTERAMERICANO DE DERECHOS HUMANOS : Sistemas penales y derechos humanos en América Latina (Informe final), Coordinador: Eugenio R. Zaffaroni, Buenos Aires, Ed. Depalma, 1986.

JAÉN VALLEJO, Manuel: Principios y garantías del proceso penal, Managua, APICEP, 2004.

LAJE ANAYA, Justo, y Luis Alberto PERAZA: Código de Procedimiento Penal de Córdoba concordado, anotado y comentado, Buenos Aires, Ed. Lerner, 1965.

LOZZI, Gilberto: Lezioni di Procedura Penale, 2ª. ed., (Cap. II: I mezzi di prova, págs. 195-229; Cap.VIII: Il giudizio ordinario, págs. 411-466), Torino, G. Giappichelli Editore, 1997.

MAIER, Julio B.J.: Situación de la justicia penal y problemas de los sistemas escritos, en Ciencias Penales, Revista de la Asociación de Ciencias Penales de Costa Rica, N° 4, junio 1991, págs.2-7.

MIRANDA ESTRAMPES, Manuel: La mínima actividad probatoria en el proceso penal, Barcelona, Ed. José María Bosch, 1997.

MONTERO AROCA, Juan: El principio de oralidad y su práctica en la vigente Ley de Enjuiciamiento Criminal, en Trabajos de Derecho Procesal, Barcelona, Ed. Librería Bosch, 1988.

MORA MORA, Luis Paulino: La importancia del juicio oral en el proceso penal, en Ciencias Penales, Revista de la Asociación de Ciencias Penales de Costa Rica, N° 4, junio 1991, págs. 8-17.

MORA MORA, Luis Paulino, y Daniel GONZÁLEZ ÁLVAREZ: La prueba en el Código Procesal Penal Tipo para América latina, en Ciencias Penales, Revista de la Asociación de Ciencias Penales de Costa Rica, N° 5, marzo-junio 1992, págs. 53-65.

NAPPI, Aniello: Guida al nuvo Codice di Procedura Penale, 3ª. ed., (Cap. VIII: L’alternativa accusatoria, págs. 265-342), Varese, Giuffrè Editore, 1992.

QUEVEDO MENDOZA, Julio: Juicio oral en materia penal, en Enciclopedia Jurídica Omeba, Buenos Aires, Ed. Omeba, 1969, t. XVII, págs. 379-428.

SCHLÜCHTER, Ellen: Derecho Procesal Penal, colaboración de Jörg Knupfer y Matthias Terbach, revisión de la traducción a cargo de Iñaki Esparza Leibar y Andrea Planchadell Gargallo, (El juicio oral, págs. 109-157), Valencia, Ed. Tirant lo Blanch, 1999.

TIJERINO PACHECO, José María: La prueba en general, en TIJERINO PACHECO, José María, y Juan Luis GÓMEZ COLOMER (coordinadores): Manual de Derecho Procesal Penal nicaragüense, Valencia, Ed. Tirant lo Blanch, 2005, págs. 269-290.

TUOZZI, Pasquale: Il nuovo codice di procedura penale commentato, Milano, Ed. Dottor Francesco Vallardi, 1914.

VEGA VARGAS, Gustavo Adolfo: El juicio, en TIJERINO PACHECO, José María, y Juan Luis GÓMEZ COLOMER (coordinadores): Manual de Derecho Procesal Penal nicaragüense, Valencia, Ed. Tirant lo Blanch, 2005, págs. 475-489.

VÉLEZ MARICONDE, Alfredo: Derecho Procesal Penal, 2ª. ed., t. I, Buenos Aires, Ed. Lerner, 1969.

* Conferencia dictada el 28 de julio de 2005 durante la IX edición de la Escuela Judicial para Centroamérica y el Caribe “Juan Carlos I”, organizada por el Consejo General del Poder Judicial de España y la Agencia Española de Cooperación Internacional (AECI), en La Antigua Guatemala. Reproducción exclusiva para el seminario “La Reforma Procesal Penal en América Latina”, por celebrarse en la Universidad Politécnica de Nicaragua (UPOLI) en el mes de febrero de 2007, impartido por el autor.
[1] Mediatización es usado en el sentido de impedimento para el ejercicio pleno de la actividad oral en el juicio penal.
[2] CALAMANDREI: El carácter dialéctico del proceso, op. cit, pág.148.
[3] VÉLEZ MARICONDE, op. cit., t. I, pág. 419.
[4] VÉLEZ MARICONDE, op. cit., t. I, pág. 425.
[5] CLARIÁ OLMEDO, op.cit, t. VI, pág. 234.
[6] MONTERO AROCA, op. cit., passim.
[7] FERRAJOLI, op. cit., pág. 619.
[8] Cit. por CORDERO, op. cit., pág 159.
[9] Por ejemplo, DE LA RÚA, que llega a hablar de “una evidente complementación entre la instrucción escrita y el juicio oral” , op. cit., pág. 108.

LA REFORMA PROCESAL PENAL: UNA EXPERIENCIA CENTROAMERICANA

LA REFORMA PROCESAL PENAL: UNA EXPERIENCIA CENTROAMERICANA[1]

Dr. José María Tijerino Pacheco


I.- EL CAMINO RECORRIDO
Hace ya casi cuatro décadas que la reforma procesal penal iberoamericana irrumpió en la América Central. El tiempo ha trascurrido tan veloz que sólo las canas de quienes la recibimos con alborozo estudiantil nos hacen cobrar conciencia de esta realidad. La visita a Costa Rica del padre indiscutible de la reforma, el maestro argentino Dr. Alfredo Vélez Mariconde, profesor de la Universidad de Córdoba, a inicios de los setenta del siglo pasado, constituyó el primero de los hitos que han ido jalonando su historia.
Vélez Mariconde arribó a San José atendiendo una invitación de la Corte Suprema de Justicia para ser escuchado en relación con su modelo cordobés, que había generado una serie de códigos provinciales en la República Argentina, empezando con el Código de Procedimiento Penal de Córdoba, del año 1939, y para 1970 ya había promulgado el segundo código de la provincia pionera en este campo, el Código Procesal Penal de la Provincia de Córdoba.
La reforma, que fue primero cordobesa y luego argentina antes de ser iberoamericana, tuvo como fuentes principales dos magníficos códigos italianos, el código de 1913 y el Código Rocco, de 1930, llamado así por el nombre del Guardasellos o ministro de justicia italiano de la época, que casualmente fue la del régimen de Mussolini. No obstante eso y cierta inevitable influencia ideológica del Fascismo, el código de 1930 es, antes que cualquier otra cosa, una clarísima expresión del genio jurídico italiano que en materia procesal ya tenía un firmamento lleno de constelaciones en el cual Chiovenda, Carnelutti, Calamandrei, Redenti, Satta, Framarino dei Malatesta, De Marsico, Florian, Manzini, los dos Sabatini, Altavilla, Cocciardi, Foschini, Cappelletti, Denti y muchos maestros más intercambiaban fulgores que eran percibidos con acentuada atención aquende el Atlántico por aquellos juristas que luego serían agrupados bajo el honroso nombre de Escuela Procesal Rioplatense.
Dado el prestigio reconocido en toda Iberoamérica a dicha escuela, cuyo máximo exponente era el uruguayo Eduardo Couture, el éxito del procedimiento oral, punta de lanza de la reforma cordobesa, y la feliz circunstancia de que Costa Rica había promulgado en 1970 un código penal de inspiración argentina, era natural que la corte suprema costarricense mirara al sur en busca de un modelo de justicia penal que sustituyera al que, con pocos cambios en sucesivos códigos, había regido desde la Colonia.
Por esa razón la reforma procesal penal argentina empieza a transformarse en iberoamericana o latinoamericana trece años antes de que el Instituto Iberoamericano de Derecho Procesal presentara en 1988 su Código Procesal Penal Modelo para Iberoamérica, cuando se promulga el primero de los códigos “reformistas” costarricenses: el Código de Procedimientos Penales de 1973, que estuvo vigente de 1975 a 1998. Veintitrés años de intensiva y fecunda aplicación que permitió a jueces, fiscales y defensores públicos acumular una experiencia individual no igualada ni en la misma Córdoba y que se concretó en centenares de intervenciones en juicios orales y públicos cada año y en más de un millar por cada lustro de ejercicio profesional.
La innovación más importante que introdujo en Costa Rica el código de 1973 fue la misma del primer código cordobés: el juicio oral y público. Otras innovaciones fueron el establecimiento de un procedimiento sumario en caso de delitos leves o de fácil investigación, a cargo del Ministerio Público, llamado de citación directa porque para remitir la causa a juicio no intervenía el juez de instrucción; la posibilidad de que fuera ejercida la acción civil (resarcitoria y restitutoria) en sede penal y de que fuera tramitada dicha acción en forma simultánea con la acción penal. Asimismo, el establecimiento de tribunales colegiados para el juzgamiento de causas por delitos graves. De las causas por delitos no graves conocían tribunales monocráticos o unipersonales.
Guatemala fue el primer país en adoptar como propio el Código Procesal Penal Modelo para Iberoamérica, con algunas modificaciones, como la muy singular de la llamada “apelación especial”, que otorga a las salas de la Corte de Apelaciones funciones casacionales, sin desmedro de otras que son exclusivas de la Corte Suprema de Justicia.
Las principales innovaciones de este modelo y, consecuentemente, también del código guatemalteco de 1992 fueron la supresión de la instrucción judicial y su sustitución por un llamado “procedimiento preparatorio” a cargo del Ministerio Público, y el establecimiento del principio de oportunidad en el ejercicio de la acción penal pública para algunas situaciones taxativamente prevista en la ley.
La supresión de la instrucción judicial significó un progreso considerable, en cuanto se quitó de los hombros de los jueces la carga de la investigación de los hechos y se eliminó de esa manera la imagen de inquisidor que seguía proyectándose en el juez de instrucción, confrontador del imputado y verdadero contendiente del defensor.
Sin embargo, se mantuvo la estructura bifásica del proceso (instrucción y juicio) y con ello el germen del “escrituralismo”, expresión con la que queremos denominar la tendencia inveterada de resistir al principio de oralidad, alma misma de la reforma. Porque la realidad es que si en el proceso hay instrucción ésta invariablemente tiende a convertirse en la fase más importante y poco a poco termina por reducir el juicio a una simple ratificación de lo averiguado previamente. Satisfaciendo esa tendencia se da valor de prueba a simples actos de investigación y la oralidad del juicio sucumbe bajo el cúmulo de actas de la instrucción.
La misma Teoría del Proceso se resiente de ese orden de cosas y el proceso deja de tener las características clásicas señaladas por BULGARO desde el siglo XII: actividad de tres personas, que son el juez, el actor y el reo. Por esa razón no hay forma de entender cómo puede culminar esa instrucción a cargo del fiscal o ese procedimiento preparatorio o etapa preparatoria con un sobreseimiento, que es la resolución de un juez mediante la cual se suspende (sobreseimiento provisional) o se pone fin (sobreseimiento definitivo) a un proceso, si éste, en buena doctrina, ni siquiera ha podido iniciarse.
Llegó luego el segundo código costarricense, promulgado en abril de 1996 y puesto en vigencia el 1 de enero de 1998, que, igual que el guatemalteco, sigue de cerca el modelo iberoamericano, con sus aciertos y defectos.
A finales de 1996, el 4 de diciembre, El Salvador promulgó su Código Procesal Penal. Este código salvadoreño acusa una grave involución en el devenir de la reforma: conserva la instrucción judicial y el “término para inquirir” y la denominación inquisitorial de “declaración indagatoria”, sustituida en el modelo iberoamericano y en los códigos guatemalteco del 92 y costarricense del 96 por la más apropiada de “declaración del imputado”. Al igual que éstos, establece la acción civil simultánea y el principio de oportunidad en el ejercicio de la acción penal. Mantiene el sistema de jurado para casos residuales.
El 30 de diciembre de 1999 Honduras promulgó su Código Procesal Penal, que fue puesto en vigor el año 2002. Difiere de los ya señalados principalmente en que modifica la oportunidad de ejercicio de la acción civil en sede penal, que de simultánea con el proceso penal pasa a ser sucesiva. Sustituye la instrucción judicial por una etapa preparatoria a cargo del Ministerio Público, recepta el principio de oportunidad y establece tribunales colegiados para todos los juicios por delitos.
El 18 de diciembre de 2001 fue promulgado el Código Procesal Penal de Nicaragua, que empezó a regir el 24 de diciembre de 2002. Su principal aporte a la reforma procesal penal iberoamericana es la supresión de la investigación preliminar como fase procesal, de manera que el proceso está compuesto del juicio o debate, en el que se desarrolla toda la actividad probatoria, y de las audiencias y diligencias meramente preparatorias. El ejercicio de la acción, mediante acusación, es precedido por un período de investigación no procesal, a cargo de la Policía Nacional y el Ministerio Público, sin más límite de plazo que el de la prescripción de la acción penal, durante el cual el juez sólo interviene para decidir sobre las solicitudes de autorización de actos que puedan afectar garantías constitucionales. De esa forma se investiga para determinar si procede acusar, y no se acusa si no hay sustento fáctico y capacidad de producir pruebas en juicio.
Ninguna acta de las levantadas para documentar los actos de investigación puede ser incorporada al juicio o debate, debido a que el código es enfático en señalar que la forma de llevar a conocimiento del juez los hallazgos de la investigación es mediante la declaración testifical o el informe pericial de quienes los hicieron, rendidos de viva voz ante el juez sentenciador. En otras palabras, las fuentes de prueba ubicadas, recolectadas y preservadas durante la investigación previa al proceso sólo pueden hacerse llegar al juicio mediante los medios de prueba personales: testimonios y peritaciones, los que no existen sino cuando se producen en el mismo debate.
La detención del imputado precipita el proceso, habida cuenta de que en el plazo constitucional improrrogable de 48 horas el fiscal debe presentar acusación ante el juez competente, quien a la mayor brevedad deberá convocar a audiencia preliminar para hacer de conocimiento del detenido la acusación, resolver sobre la aplicación de medidas cautelares y garantizar el derecho de defensa. En caso de que el juez decrete la prisión preventiva deberá celebrarse audiencia inicial antes de los diez días siguientes, para decidir si hay mérito par elevar la causa a juicio.
Iniciado el proceso, con la admisión de la acusación, empieza a correr un plazo de seis meses para pronunciar veredicto o sentencia. Si hubiere imputado privado con prisión preventiva, el plazo se reduce a la mitad. En causas por delitos menos graves los plazos son, respectivamente, de uno y dos meses. Vencidos los plazos máximos sin que haya habido decisión en la causa se extinguirá la acción penal y deberá dictarse sobreseimiento definitivo.
Las audiencias previas al juicio o debate y las de este mismo son celebradas por tribunales unipersonales.

II.- DISFUNCIONES
Los sistemas centroamericanos de justicia penal, en distinto grado estructurados conforme la reforma procesal iberoamericana, acusan múltiples y graves disfunciones que han generado desencanto y hasta frustración en abogados, jueces, fiscales, investigadores y la ciudadanía en general. Esas disfunciones las expondremos en una clasificación que atiende a los más destacados momentos de la persecución penal, sin pretender establecer una rígida división en etapas. Esos momentos son:
a) La investigación preliminar o previa al juicio oral o debate, independientemente de la denominación que le asigne cada código: instrucción, procedimiento preparatorio, etapa preparatoria o actos iniciales comunes;
b) El ejercicio de la acción, frase con la que hacemos referencia a los primeros momentos de la acción, a aquellos en los que el actor somete a conocimiento del juez una hipótesis fáctica para pedirle la apertura de un proceso, entendido éste en sentido estricto y no como un simple procedimiento;
c) La celebración del juicio oral o debate;
d) La sentencia, y,
e) La impugnación de la sentencia.

1.- EN LA INVESTIGACIÓN PRELIMINAR
a) Confusión de actos de investigación con actos de prueba:
La más importante característica de un procedimiento oral no es tanto que las partes hagan de viva voz sus alegatos o informes, sino que las pruebas se produzcan ante el juez que ha de dictar la sentencia. Antes de ese momento no puede haber, por regla general, actividad probatoria propiamente dicha. Lo que hay es simple búsqueda, ubicación, recolección y preservación de fuentes de prueba.
Entendemos por fuentes de prueba todos aquellos hechos que deberán ser llevados a conocimiento del juzgador para que éste forme criterio. La manera de hacerlos llegar a su destinatario natural es a través de los medios de prueba. Antes de la deposición de los testigos o el informe de los peritos durante el juicio oral o debate no hay prueba testifical ni pericial. De allí que una declaración ante la policía o el instructor, sea éste un juez o un fiscal, no es medio de prueba.
En la práctica procedimental centroamericana con frecuencia se atribuye valor probatorio a los actos de investigación, cuyas actas son incorporadas al juicio oral o debate en claro detrimento de la oralidad. Asimismo se confunde la prueba documental con las actas en la que constan las diligencias de investigación y hay una marcada tendencia a sobrevalorar la investigación previa y a reducir el juicio a una simple ratificación de lo establecido en la investigación. Es ese el mismo camino que sufrió el modelo napoleónico cuando fue receptado en los primeros códigos de nuestras repúblicas: la fase de juicio ya no era oral, como en el código francés de 1808, sino escrita, como el sumario o instrucción, y con un valor meramente simbólico porque todo estaba probado y prácticamente decidido en la primera fase.

b) Poca o ninguna dirección ni control de la investigación policial por el Ministerio Público:
En general, el Ministerio Público en la región centroamericana cumple muy deficientemente sus funciones de dirección y control de la investigación policial. Varios factores parecen ser la causa del fenómeno, cuya importancia es distinta en cada país: excesiva autonomía de los cuerpos de investigación, que se resisten a seguir instrucciones que no emanan de sus jerarcas; insuficiente número de fiscales, deficiente preparación de los fiscales en técnicas de investigación, desconfianza recíproca entre investigadores y fiscales, temor de la jerarquía del Ministerio Público de verse involucrada en casos de abuso policial.

c) Acientificidad de la investigación:
Nuestros cuerpos policiales, en general y pese a algunos avances, siguen estando lejos de alcanzar el nivel necesario de policía científica. La principal deficiencia se encuentra en los laboratorios de ciencias criminales, no sólo mal dotados, sino también ubicados como dependencias de centros de poder que no garantizan en nada su credibilidad. Como resultado, en muchas ocasiones el Ministerio Público no puede aportar al proceso las pruebas que requiere para sustentar la acusación y obtener sentencia de condena.
La pasividad de defensores poco estudiosos y combativos, que aceptan sumisamente investigaciones deficientes y que descartan por inútil todo esfuerzo para terminar de hacerse oír por los tribunales, contribuye en mucho a este deplorable orden de cosas.

d) Adormecimiento del Ministerio Publico:
El Ministerio Público, privilegiado con unos plazos de investigación excesivamente holgados, tiende inevitablemente a una actitud remolona para la que nada es urgente. Cumple muy mediocremente su tarea de búsqueda de elementos para sustentar su acusación y, cuando están a punto de vencer los plazos, prepara acusaciones mal fundadas confiado en que después habrá otros plazos, durante los cuales tal vez pueda terminar lo que no hizo en su momento.

e) Abuso de la prisión preventiva:
Se sigue asociando persecución penal con prisión preventiva y ésta suele ser por largo tiempo debido a la lentitud extrema de los procedimientos. Es difícil entender por qué se detiene a alguien sin pruebas suficientes para someterlo a juicio, o, si se cuenta con esas pruebas, por qué no se le envía a juicio en un plazo razonable, que en los casos de flagrancia debería ser de pocos días.

2.- EN EL EJERCICIO DE LA ACCIÓN
a) Exiguo número de acusaciones:
Las acusaciones en algunos de nuestros países son tan escasas que da la impresión de que el Ministerio Público se conforma con obtener de los enormes cúmulos de denuncias e investigaciones, algunas proclamadas con mucho alborozo, un destilado sumamente volátil. No cabe duda de que a esta situación contribuye mucho la holgura de plazos ya señalada y una deficiente supervisión del trabajo de los fiscales.


b) Defectuosa relación de los hechos en la acusación:
No puede pretenderse, ni tampoco es de desear, que los fiscales sean virtuosos de la pluma. Un estilo ampuloso no contribuye nada a la claridad y precisión que exige una relación de hechos. Pero esa exigencia sí es pertinente. En ocasiones la descripción de los hechos es confundida con una relación de diligencias de investigación, en la que suele empezarse con la misma denuncia y de la que no se excluye ni siquiera la mención de las diligencias fallidas.
La situación es tan grave que algunas veces la incapacidad del fiscal para expresarse debidamente no puede atribuirse tan solo a una deficiente formación universitaria, sino también a una mala escuela elemental. Lo anterior pone en entredicho los procesos de selección de los aspirantes a fiscales.

c) Frecuentes errores en la calificación o subsunción jurídica de los hechos:
Las acusaciones revelan un escaso dominio de los tipos penales y no sólo de los más complejos o de reciente creación, sino hasta de los más frecuentemente usados. A ello hay que sumar un mal manejo del concurso de normas que da como resultado calificaciones absurdas.

d) Deficiente proposición u ofrecimiento de pruebas:
No es infrecuente encontrar acusaciones ayunas de respaldo probatorio. Da la impresión de que algunos fiscales parecen no haber cobrado conciencia de que a ellos compete la carga de la prueba y que, en consecuencia, cada elemento de la acusación deberá ser demostrado en el juicio oral o debate.

3.- EN LA CELEBRACIÓN DE LOS JUICIOS ORALES O DEBATES
a) Escasos señalamientos y juicios celebrados:
Es sabido que hay tribunales que celebran dos o tres juicios por semestre y fiscales que en dos años no han participado en ninguno. Lo cierto es que un tribunal tiene capacidad para celebrar dos juicios por día y que un fiscal, dedicado exclusivamente a ello, puede atender hasta diez o más juicios por semana.



b) Quebrantamiento grave de la oralidad:
Como ya señalamos, la propensión a incorporar al juicio oral o debate las actas de las diligencias de investigación atenta gravemente contra el principio de oralidad. En algunos países los abogados en ejercicio liberal pretenden leer memoriales, y los jueces tienden a ser tolerantes con esa disfunción.

4.- EN LA SENTENCIA
a) Falta de motivación fáctica y jurídica:
Pese al énfasis de algunos códigos en la motivación de la sentencia y a un considerable esfuerzo de capacitación en ese campo, se siguen advirtiendo deficiencias graves. Es probable que se llegue a obtener resultados más visibles incrementando la frecuencia y extensión de talleres de redacción de sentencias.

b) Inobservancia de la sana crítica o criterio racional:
Una sentencia bien fundamentada es fruto de la conjunción de un razonamiento lógico y de cierto grado de dominio del idioma. Facilidad de redacción sin ideas claras da tan malos resultados como claridad de ideas y pobre capacidad expresiva.
Algunas veces los cursos de Lógica Jurídica son impartidos por profesores muy doctos en asuntos de Lógica, pero muy alejados de la realidad de las sentencias. Los jueces suelen salir más confundidos de tales cursos y gravemente afectados en su autoestima. En este, como en otros campos, hay que aprender haciendo.

5.- EN LA IMPUGNACIÓN DE LA SENTENCIA
a) Conformismo del Ministerio Público
Muchas veces los fiscales aceptan fallos adversos que podrían ser revertidos mediante un oportuno y bien fundado recurso. La razón principal suele ser una inadecuada organización interna del Ministerio Público, que deberá contar con fiscales especializados en impugnaciones que trabajen coordinadamente con los que asisten a juicios orales o debates.



b) Temor a la casación:
La casación sigue ocupando en el imaginario de los abogados un sitial que inspira temor y reverencia. Es como un objeto antiguo que el sistema de justicia conserva desde los albores de la República, pero de escaso uso y utilidad. No cabe duda de que tan menguada concepción del recurso obedece a los formalismos excesivos de los altos tribunales de épocas que quisiéramos ya totalmente superadas y a una práctica curialesca que se regodea en nimiedades.
El resultado es un pobre número de recursos de casación y la firmeza de abundantes sentencias contrarias a todo derecho y razón.

c) Falta de dominio de la técnica de la casación:
Al temor a la casación recién mencionado también ha contribuido la mala experiencia de muchos fiscales y defensores cuando se han aventurado con ella. No puede desconocerse que, aun despojado del excesivo formalismo que lo ha caracterizado, el recurso de casación es más técnico que el de apelación, o, tal vez sea mejor decir, tiene una técnica distinta que, obviamente, hay que conocer para tener expectativas de éxito. Siguen siendo muy pocos los abogados, ya sea en función de actores o de defensores, que conocen bien dicha técnica.

d) Formalismo de los tribunales de casación:
Por desdicha pervive en algunos sectores de los tribunales de casación la idea de que el recurso es una carrera de obstáculos para poner a prueba la pericia de los abogados. Se desperdicia de esa manera un recurso -usado esta vez el término en su prístino sentido de medio de satisfacer una necesidad- dispuesto por la ley en resguardo del Derecho objetivo y del interés de las partes, valga decir, de la justicia.

III.- POSIBLES SOLUCIONES
1.- ESTRUCTURALES
a) Supresión de la instrucción:
Estimamos que las razones ya expuestas sobre las disfunciones provocadas por la existencia de la instrucción, como primera fase del proceso, son suficientes para recomendar su supresión radical. El proceso debe iniciarse con el ejercicio de la acción mediante una acusación que encuentre fundamento en las diligencias de investigación, no procesales, realizadas por la policía o el Ministerio Público, las que sólo deben servir para considerar si hay mérito o no para abrir un proceso, nunca para determinar la culpabilidad.

b) Subordinación de la policía judicial o de investigaciones criminales al Ministerio Público:
Esta subordinación que, en condiciones óptimas de independencia y objetividad del Ministerio Público debería ser total, debe ser, al menos, funcional, en el sentido de que no se discuta la capacidad rectora y supervisora de los fiscales en las tareas de investigación. Los cuerpos policiales deben olvidarse del concepto de esclarecimiento policial del caso, porque no significa nada. El éxito policial sólo se da cuando el resultado de la investigación permite fundamentar una acusación y obtener una sentencia condenatoria firme.

c).- Sustitución de la acción civil en sede penal simultánea con el ejercicio de la acción penal por la acción civil sucesiva:
La acción civil en sede penal ha sido en algunos de nuestros países el caballo de Troya por el cual se ha infiltrado en el proceso penal el formalismo del procedimiento civil, que apenas empieza a ser reformado en la América Central. Esto ha contribuido a hacer lenta la marcha del proceso. En ocasiones ha generado en los jueces una tendencia a mirar la demanda civil como un cuerpo extraño que conviene eliminar sin ningún miramiento en la primera oportunidad. Tal situación da lugar a verdaderas denegaciones de justicia.
Por esas razones consideramos un acierto lo dispuesto por el Código Procesal Penal de Honduras, seguido en buena hora por el código nicaragüense, de establecer la acción civil sucesiva al proceso propiamente penal.

2- FUNCIONALES
a) Establecimiento real de la oralidad:
Debe insistirse en que el alma de la reforma es el procedimiento oral y que la oralidad es frágil. Hay que protegerla de los viejos hábitos del procedimiento escrito del sistema antiguo. Conviene expurgar todos los códigos de aquellos preceptos que sean atentatorios contra el procedimiento oral y recordar la lapidaria exclamación de CHIOVENDA de que oralidad sin inmediación es una ficción.
Al restablecimiento de la oralidad contribuirá en gran medida la supresión de la instrucción y, consecuentemente, un concepto más claro de proceso, ya que al ser reducido éste a su verdadera dimensión, que no es otra que la ya expresada de actividad conjunta del juez y las partes, no habrá antes del juicio oral o debate nada que pueda confundirse con actos de prueba y dé lugar a la creencia de que puede ser legítimamente incorporado a aquél.

b) Coordinación interinstitucional:
No debemos olvidar que la reforma procesal penal atañe a todo el sistema de justicia, y que en un sistema las funciones y disfunciones de cada órgano afectan a la totalidad de ellos. De allí que sea imperativa la coordinación de las distintas funciones para un mejor aprovechamiento del conjunto.
Particularmente es importante la coordinación entre policías y fiscales marcada por el respeto a la legalidad, sobre todo en tema de derechos y garantías constitucionales, y procurando la más exhaustiva y objetiva investigación.

c) Fomento de las salidas alternas en la solución del conflicto penal:
Aún no nos hemos acostumbrado a la idea de que la persecución penal debe ser la última medida para solucionar el conflicto generado por el delito. Nuestra misma formación como abogados, claramente orientada hacia la confrontación y no al diálogo, obstaculiza el uso de las llamadas salidas alternas en casos en que estarían plenamente justificadas. De esa manera se descongestionarían los sistemas de justicia y podrían atenderse debidamente los casos realmente graves.

d) Informes mensuales del trabajo de investigadores, fiscales, jueces y defensores públicos:
Los funcionarios públicos, de cualquier rama, igual que los de la empresa privada, deben estar sometidos a exigencias de mínimos de rendimiento o productividad. No es admisible que en algunos casos los investigadores, fiscales, jueces o defensores públicos no rindan informes con una periodicidad no mayor de un mes para evaluar, al menos numéricamente, su desempeño.

3.- PERSONALES
La primera recomendación atingente a las personas llamadas a servir los cargos del sistema de justicia es, desde luego, que se procure su idoneidad. Establecido que sólo los idóneos moral, psicológica e intelectualmente deberían ser escogidos, debemos atender a su formación en relación con el cargo específico.
Las disfunciones atrás señaladas sugieren que la capacitación debe enfatizar en el caso de los investigadores en las técnicas de la policía científica y en el concepto de prueba penal. La capacitación de jueces, fiscales y defensores debe tener en común estudios sobre prueba penal, teoría del delito y parte especial del Código Penal.
A los jueces habrá que completar su capacitación con técnica de dirección de audiencias orales y técnica de redacción de sentencias. A los fiscales, con técnicas de investigación del crimen, ejercicios de redacción de acusaciones y técnica de las impugnaciones, y a los defensores públicos, con el conocimiento de las múltiples manifestaciones del derecho de defensa y la técnica de las impugnaciones.


[1] Conferencia dictada en junio de 2006 en las ciudades de Guatemala y Quetzaltenango en el marco del Foro-Taller “Diagnóstico situacional del Código Procesal Penal y su aplicación a 12 años de vigencia”, organizado por el Programa de Apoyo a la Reforma de la Justicia, con patrocinio de la Comisión Europea.