DERECHO DE DEFENSA Y MEDIOS DE PRUEBA, primera parte

DERECHO DE DEFENSA Y MEDIOS DE PRUEBA EN AMÉRICA LATINA[1] (primera parte)
[1] Ponencia presentada en el Congreso Internacional sobre Problemas Modernos y Complejos de la Prueba en el Proceso Penal, celebrado en la Universidad Jaime I del 23 al 25 de octubre de 2006 en Castellón, España.

José María Tijerino Pacheco
Ex Fiscal General de la República de Costa Rica
Consultor internacional en sistemas de justicia penal
Abogado en ejercicio ante los Tribunales de la República de Costa Rica
jmtijerinopacheco@gmail.com

1.- Introducción
El derecho de defensa es fundamental en la estructuración de un debido proceso penal, como lo es el principio de contradicción, o contradictorio, en el proceso en general. Aunque no llega a identificarse con este principio, que lo comprende y lo excede, porque la defensa penal hace referencia sólo a la actividad o deliberada inactividad de una de las partes del proceso, en este caso el imputado y su defensor, el derecho de defensa es la más relevante consecuencia del contradictorio en el proceso penal, dado que sólo cabe hablar de proceso en materia penal cuando se otorga al imputado todo ese cúmulo de derechos que posibilitan que pueda contrarrestar la actividad de persecución llevada a cabo por la policía, el ministerio público o fiscal, el acusador particular e inclusive el juez de instrucción, en los sistemas donde aún subsiste este persecutor.
Habida cuenta de la importancia de la prueba en el proceso, es natural que sea en este terreno donde se pueda medir con mayor precisión en qué grado concede el derecho de defensa un determinado sistema de justicia penal. Cuesta imaginar un ordenamiento jurídico en Occidente que no proclame de manera solemne en su Constitución el derecho de defensa, o país que no haya suscrito y ratificado su adhesión a convenciones internacionales donde dicho derecho es consagrado, pero sería una ingenuidad considerar que eso es suficiente para dar por sentado que se garantiza una defensa eficaz. Por desdicha, la defensa es escamoteada con harta frecuencia limitando el acceso a la prueba en su doble vertiente: acceso a la prueba de cargo, para controlar su recepción y poder contradecirla, y acceso a la prueba de descargo, para hallarla y hacerla llegar al juzgador.

Para determinar a cabalidad cuál es la situación en los países iberoamericanos no puede ser suficiente un estudio de sus ordenamientos en materia procesal penal. En el subcontinente es endémico el divorcio entre el deber ser y el ser, entre lo prescrito por la ley y la práctica judicial. Habría que examinar concienzudamente su jurisprudencia, y no sólo la de las cortes supremas de justicia, sino también la de los tribunales inferiores. Habría que conocer las experiencias de los abogados defensores, y no sólo de los que ejercen en las metrópolis, sino también de los del interior de cada país. Habría que consultar estudios estadísticos, por desgracia escasos y, en muchas ocasiones, poco fiables.
Lamentablemente, no han estado a nuestro alcance tales posibilidades. De allí que debamos limitar nuestro campo de estudio a lo prescrito en los códigos que regulan el proceso penal en cada unos de los países de América Latina sobre la participación de la defensa en la búsqueda y producción de la prueba.
Pero, como paso previo, estimamos preciso examinar si y cómo los distintos códigos de la región establecen el principio de necesidad de la prueba, “inapreciable garantía para la libertad y los derechos del individuo” en palabras de DEVIS ECHANDÍA[1], porque de muy poca utilidad resultaría cualquier regulación de la forma de producir las pruebas si los jueces pudieran olímpicamente prescindir de ellas al socaire de una mal entendida libertad. En materia penal el principio se contrae a la prueba de cargo, dado que, en virtud de la presunción de inocencia que ampara al imputado, no hay ninguna necesidad o exigencia de prueba para absolver.
Debemos examinar también la declaración del imputado y sus garantías, o la falta de éstas, en cada uno de los códigos objeto de nuestro estudio, porque, independientemente de la naturaleza que la doctrina reconozca a ese acto procesal, medio de defensa, medio de averiguación o medio de prueba, lo cierto es que la admisión de los cargos por el imputado contribuirá de manera determinante a dar por demostrados los hechos de la imputación y afectará rotundamente el ejercicio de la defensa.
En el tema del acceso a la prueba de cargo examinaremos tres aspectos:
a) El acceso oportuno de la defensa a las actuaciones de la etapa de investigación;
[1] Teoría general de la prueba judicial, 4ª ed., t. I, Medellín (Col.), Ed. Diké, 1993, pág. 151.

a) La participación de la defensa en los actos de producción de prueba antes del juicio, y,
b) El derecho del imputado y su defensor a confrontar a los testigos y peritos de cargo.
Por último, analizaremos las facilidades u obstáculos para que le defensa pueda acceder a la prueba de descargo y aportarla al juicio.
Los códigos que a continuación cotejaremos son los siguientes, en orden alfabético del nombre de los países:
Argentina: Código Procesal Penal de la Nación, de 1991;
Bolivia: Código Procesal Penal, de 1999;
Brasil: Código de Processo Penal, de 1941;
Chile: Código Procesal Penal, de 2000;
Colombia: Código de Procedimiento Penal, de 2004;
Costa Rica: Código Procesal Penal, de 1996;
Cuba: Ley de Procedimiento Penal, de 1977;
Ecuador: Código de Procedimiento Penal, de 2000;
El Salvador: Código Procesal Penal, de 1996;
Guatemala: Código Procesal Penal, de 1992:
Honduras: Código Procesal Penal, de 1999;
México: Código Federal de Procedimientos Penales, de 1934;
Nicaragua: Código Procesal Penal de la República de Nicaragua, de 2001;
Panamá: Código Judicial (Libro Tercero: Proceso Penal), de 1987;
Paraguay: Código Procesal Penal, de 1998;
Perú: Código Procesal Penal, de 2004;
República Dominicana: Código Procesal Penal, de 2002;
Uruguay: Código del Proceso Penal, de 1997, y,
Venezuela: Código Orgánico Procesal Penal, de 1998.

2.- Necesidad de la prueba de cargo para condenar
a) Consideraciones previas Si bien es difícil encontrar en cualquier ordenamiento procesal una disposición que expresamente autorice a los jueces a resolver al margen de la prueba y, más aún, en contra de la prueba, hay quienes han prohijado interpretaciones como la que del artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal española se hizo hasta época muy reciente, en el sentido de que la apreciación de la prueba en conciencia significa para el juez libertad irrestricta en esa actividad y exclusión del deber de motivar la sentencia. De esa pretendida libertad no hay sino un paso a la facultad del juez de resolver con base en su conocimiento privado, o, peor aún, con base en sus prejuicios.
Lo cierto es que la mención de la conciencia en el contexto de la valoración de la prueba da pie para interpretar que los motivos de la decisión deben quedar en el fuero interno del juez, como las razones del veredicto del jurado. Pero esa interpretación no se compadece con los principios de un estado de derecho, en el cual el ejercicio del poder debe encontrar justificación racional y debe ser transparente en su motivación.
Por eso fue más acertado un código costarricense de hace casi cien años, el Código de Procedimientos Penales de 1910, que en su artículo 102 disponía que uno de los requisitos de la sentencia definitiva era la declaración concreta de los hechos que el tribunal tuviera por probados “citándose indispensablemente el elemento o elementos de prueba que los demuestren”.
El deber de decidir con fundamento en la prueba y el deber de motivar están íntimamente entrelazados, y no debe haber en la sentencia ninguna aseveración del juez respecto al cuadro fáctico que no encuentre adecuado respaldo en algún medio de prueba. No es admisible librar ningún extremo de la motivación de la sentencia del deber del juez de exteriorizarlo mediante palabras, porque sólo lo que es posible verbalizar puede ser admitido como racional, valga decir, como digno de sustentar la decisión judicial. Todo lo inexpresable es sospechoso de irracionalidad, de simple emotividad. De allí el refrán que dice que a ideas claras corresponden palabras claras.
Hay otra forma de quebrantar el principio de necesidad de la prueba, y es la de reconocerle valor probatorio a aquello que no participa de la naturaleza de la prueba. Tal es el caso, por ejemplo, del parte policial, al que la Ley Antimaras de El Salvador, de 1 de octubre de 1983, atribuía carácter de prueba testimonial (art. 34).
Desde un punto de vista meramente formal, podrá el legislador decir que el parte policial, la denuncia o el rumor público son prueba, e incluso agregar que son prueba suficiente o plena prueba de cargo. Pero tal imposición no significará otra cosa que el atropello al principio de necesidad de la prueba. Se tratará de prescindir de la prueba o de sustituirla por lo que razonablemente no puede ser admitido como tal. SENTÍS MELENDO señalaba ha ya mucho tiempo que “se prueban afirmaciones”. “Lo que se prueba –especificaba- es la exactitud, la bondad de las afirmaciones”[1]. El parte policial, la denuncia y el rumor público tienen en común su naturaleza de afirmación, concepto distinto del concepto de prueba en tanto y en cuanto ésta tiene por objeto aquélla. Son afirmaciones esos tres conceptos porque aseguran o dan por ciertos los hechos a los que se refieren. Dar por cierto no significa probar, sino expresar un criterio subjetivo, cuya exactitud o correspondencia con la realidad aún no ha sido demostrada. La demostración de toda afirmación de interés para el proceso sólo puede producirse mediante verdaderos medios de prueba.
¿Estará el juez obligado a tener como prueba aquello que es señalado como tal por la ley, aunque no tenga esa naturaleza? Si bien el juez no debe adoptar una actitud de rebeldía ante la ley, desconocerla, el principio de libre apreciación de la prueba, sana crítica, criterio racional o como queramos llamarle a la potestad judicial de apreciar la prueba haciendo uso de la razón, es la vía de escape del juzgador ante esta celada legislativa. Sin desconocer la ley, sin cuestionarla siquiera, puede el juez en ejercicio de su libertad negarle poder de convicción a la pseudoprueba creada por la norma.
En cuanto al defensor, debe éste rechazar de forma categórica la condición de prueba de lo propuesto como tal sin serlo, y exigir que se aporten al juicio verdaderos medios de prueba, para poder confrontarlos como demanda el derecho de defensa, o se absuelva al imputado por ausencia de pruebas de cargo.

b) Presencia del principio en los códigos
De muy diversas formas establecen los códigos iberoamericanos el principio de necesidad de la prueba. Los códigos de El Salvador y Honduras lo plantean desde su primer artículo, en el marco del principio de necesidad del proceso o de juicio previo, al precisar que la sentencia firme, que es condición sine qua non para ser condenado a una pena o sometido a una medida de seguridad, debe ser precedida por la prueba de los hechos en un juicio oral y público. Otra forma de sancionar el principio en cuestión es en el contexto de la presunción de inocencia, como lo hace el código colombiano en su artículo 7º, al señalar que, como consecuencia de esa presunción, “corresponderá al órgano de la persecución penal la carga de la prueba acerca de la responsabilidad penal”, y al culminar expresando: “Para proferir sentencia condenatoria deberá existir convencimiento de la responsabilidad penal del acusado, más allá de toda duda”. De

[1] Naturaleza de la prueba, en La prueba. Los grandes temas del derecho probatorio, Buenos Aires, Ediciones Jurídicas Europa-América, 1979, pág. 38.

manera diáfana se deduce que ese convencimiento deberá derivar de la prueba presentada por el órgano de la persecución.
El código salvadoreño aprovecha el enunciado de la presunción de inocencia para reiterar el principio de necesidad de la prueba, ya expuesto en el primero de sus artículos, como habíamos vimos. En su artículo 4 se separa de la fórmula más corriente de la presunción de inocencia, que es la de hacer referencia al establecimiento o declaración de la culpabilidad, responsabilidad o punibilidad, sin mención alguna de la prueba (Honduras, art. 2; Nicaragua, art. 2; Costa Rica, art. 9; Guatemala, art. 14; República Dominicana, art. 14; Venezuela, art. 8; Ecuador, art. 4; Bolivia, art. 6º; Paraguay, art. 4; Uruguay, art. 4º), para declarar que toda persona se presumirá inocente “mientras no se pruebe su culpabilidad…”.
Un tercer código que halla oportunidad en la enunciación de la presunción de inocencia para los efectos dichos es el de Perú, que en su artículo II señala que esa situación procesal del imputado se mantiene “mientras no se demuestre lo contrario”. Idea que engarza con la frase que sigue en el texto a la formulación estricta de la presunción de inocencia, en la que se advierte una clara resonancia de la reciente doctrina española de la “mínima actividad probatoria”: “Para estos efectos, se requiere de una suficiente actividad probatoria de cargo, obtenida y actuada con las debidas garantías procesales”.
También la Ley de Procedimiento Penal de Cuba abriga en la presunción de inocencia el principio de necesidad de la prueba, al agregar a la exposición de aquélla, en el artículo 3, la terminante sentencia de que “Todo delito debe ser probado independientemente del testimonio del acusado, de su cónyuge y de sus familiares hasta el cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad”. Concluye el precepto diciendo: “En consecuencia, la sola declaración de las personas expresadas no dispensará de la obligación de practicar las pruebas necesarias para la comprobación de los hechos”.
Es natural que sea en las regulaciones generales de la prueba donde encontremos abundantes manifestaciones del principio en cuestión. Bajo el claro epígrafe de “Fundamentación probatoria de la sentencia”, el código de Nicaragua establece en su artículo 191 que la sentencia sólo podrá ser fundamentada en la prueba lícita producida en el juicio oral y público o incorporada a él conforme a las disposiciones de ese código.

Un poco menos directos son en este punto los códigos de Uruguay y Ecuador. El primero de ellos dispone en su artículo 132: “No se podrá dictar sentencia condenatoria sin que obre en el proceso plena prueba, de la que resulte racionalmente la certeza del delito y de la responsabilidad del imputado”. El código ecuatoriano preceptúa en su artículo 85, bajo el epígrafe de “Finalidad de la prueba”: “La prueba debe establecer tanto la existencia de la infracción como la responsabilidad del imputado”.
Tangencialmente toca el código chileno el principio que nos ocupa al disponer en su artículo 296 cuál es el momento de producción de la prueba: “La prueba que hubiere de servir de base a la sentencia deberá rendirse durante la audiencia del juicio oral”[1].
Siempre en el ámbito de la prueba, el código de Guatemala, en su artículo 181, y el de Costa Rica, en su artículo 180, hacen referencia tácita al principio al enfatizar el deber de objetividad del ministerio público y los tribunales en la averiguación de la verdad, para lo cual deben valerse dichos órganos de los medios de prueba.
El código de Panamá es uno de los más escuetos en el extremo que analizamos. La única norma que encontramos de la cual puede inferirse el principio de necesidad de la prueba es el artículo 2073, que indica cómo se “comprueba” el hecho punible y de inmediato menciona la prueba pericial, las deposiciones de testigos, los “indicios, medios científicos o cualquier otro medio racional que sirva a la formación de la convicción del juez”. Como se ve, la norma da por sentado que la convicción del juez debe formarse con base en la prueba.
También hay referencia implícita al principio en algunos de los códigos al fijar las reglas de valoración probatoria. El código de Chile, por ejemplo, dice en el tercer párrafo de su artículo 297: “La valoración de la prueba en la sentencia requerirá el señalamiento del o de los medios de prueba mediante los cuales se dieren por acreditados cada uno de los hechos y circunstancias...” [2]. Otro ejemplo es el artículo 175 del código de Paraguay, que indica: “El tribunal formará su convicción de la valoración conjunta y armónica de todas las pruebas conocidas”[3]. Muy semejante a la del ejemplo anterior es la redacción del artículo 202 del código de Honduras. Cercana a ellas está la del artículo 157 del código del Brasil,
[1] Sin resaltar en el original.
[2] Idem.
[3] Idem.

que indica que el juez formará su convicción mediante la libre apreciación de la prueba.
Un cuarto nicho que ha encontrado el principio de necesidad de la prueba en algunos de los códigos de América Latina es el de los textos que establecen las normas de la deliberación y los requisitos de la sentencia. En las normas para la deliberación de la sentencia, específicamente, encontramos el artículo 333 del código de República Dominicana, que prescribe que las conclusiones a que lleguen los jueces deben ser “el fruto racional de las pruebas en que se apoyan”. Lo mismo sucede con el código de Chile, que dispone en el artículo 340: “El tribunal formará su convicción sobre la base de la prueba producida durante el juicio oral”; con el código de Honduras, cuyo artículo 342 dice, en lo que aquí interesa: “…el Tribunal de Sentencia, tomando como base las alegaciones de las partes y las pruebas presentadas por éstas en el juicio […], se pronunciará sobre la culpabilidad del procesado…” [1]; con el código de Bolivia, que establece en su artículo 365º: “Se dictará sentencia condenatoria cuando la prueba aportada sea suficiente para generar en el juez o tribunal la convicción sobre la responsabilidad penal del imputado…” [2], y con el código de Ecuador, que en su artículo 252, ubicado entre los principios generales de la etapa de juicio, pero que establece un precepto para la deliberación, señala: “La certeza de la existencia del delito y de la culpabilidad del acusado se obtendrá de las pruebas de cargo y descargo…”. En el requisito sentencial de fundamentación encontramos en algunos códigos atisbos del principio de necesidad de la prueba. Es el caso del código de Costa Rica, en su artículo 142, que sirvió de modelo tanto al artículo 11 bis del código de Guatemala, adicionado después de la promulgación del código costarricense, como al artículo 153 del código de Nicaragua y al artículo 124º del código de Bolivia. El texto costarricense y el texto nicaragüense son iguales; en los textos guatemalteco y boliviano se introdujeron cambios que en nada alteran el siguiente análisis. Dice así el texto compartido por los códigos de Costa Rica y Nicaragua, en la parte que aquí nos interesa: “Las sentencias y los autos contendrán una fundamentación clara y precisa. En ella se expresarán los razonamientos de hecho y de derecho en que se basan las decisiones, así como el valor otorgado a los medios de prueba”. Existe en el texto anterior una relación implícita entre el fundamento de las sentencias y los autos y los
[1] Idem.
[2] Sin resaltar en el original.

medios de prueba, de donde se puede deducir que esas resoluciones deben estar basadas en las pruebas.
Más atenuada aparece esta relación en el artículo 36 del código de Chile, que acusa la misma influencia costarricense, aunque en el primer párrafo se omitió la referencia a la prueba, lo que obliga a buscarla en el párrafo segundo, menos extenso que el modelo centroamericano. Reza así el texto del país andino:
“Será obligación del tribunal fundamentar las resoluciones que dictare, con excepción de aquellas que se pronunciaren sobre cuestiones de mero trámite. La fundamentación expresará sucintamente, pero con precisión, los motivos de hecho y de derecho en que se basaren las decisiones tomadas.”
“La simple relación de los documentos del procedimiento o la mención de los medios de prueba o solicitudes de los intervinientes no sustituirá en caso alguno la fundamentación”.
Otro tanto sucede con el artículo 290 del código federal de México: “Los tribunales, en sus resoluciones, expondrán los razonamientos que hayan tenido en cuenta para valorar jurídicamente la prueba”.
En la misma línea de pensamiento, el código de Colombia preceptúa en el artículo 162 que las sentencias y los autos deberán tener fundamentación fáctica, probatoria y jurídica “con indicación de los motivos de estimación y desestimación de las pruebas…”.
El código de Ecuador indica en su artículo 309 que es requisito de la sentencia “La enunciación de las pruebas practicadas…”, idea que refuerza el artículo 312, al disponer: “La sentencia condenatoria deberá mencionar cómo se ha comprobado conforme a derecho la existencia del delito y la responsabilidad del acusado” [1].
El artículo 342 del código de Chile incluye en el contenido de la sentencia “La exposición clara, lógica y completa de cada uno de los hechos y circunstancias que se dieren por probados […] y de la valoración de los medios de prueba que fundamentaren dichas conclusiones…”.
Coincidente con el código chileno es en este punto el código de Perú, que en su artículo 394º incluye entre los requisitos de la sentencia “La motivación clara, lógica y completa de cada uno de los hechos y circunstancias que se dan por probados o improbados, y la valoración de la prueba que la sustenta…”.
[1] Sin resaltar en el original.

Algo semejante establece el código de Honduras en el artículo 141 con las siguientes palabras: “La motivación expresará […] las pruebas tenidas en cuenta, así como las razones del valor probatorio [sic] que se les haya atribuido” [1] . Idea que refuerza el artículo 338 al estatuir: “…se expresarán las pruebas tenidas en cuenta para declarar probados esos hechos…”.
En forma mucho más tenue aparece el principio de necesidad de la prueba en el código federal de Argentina, que no contiene una referencia directa a la prueba al establecer el deber de motivar la sentencia. El único asidero para el principio en examen sería la exigencia de exposición sucinta de los motivos de hecho en la sentencia, contenida en el artículo 399. Se podría considerar que al exigirse la motivación fáctica implícitamente se está haciendo referencia a la prueba de los hechos.
En ese sentido expresa GÓMEZ COLOMER: “La motivación fáctica debe abarcar indubitadamente la probatoria, pues es imprescindible, si el término motivación se utiliza en toda su profundidad y no desde un punto de vista meramente formal, que básicamente el condenado y demás partes (pero también la sociedad en general) sepan, no sólo por qué hechos se le impone una pena o medida de seguridad, o ambas, sino también qué pruebas han inclinado la balanza en su contra y qué elementos de convicción se han derivado de ellas”[2] .
Por último, en algunos códigos latinoamericanos el principio de necesidad de la prueba ha encontrado alojamiento en el ámbito de las impugnaciones. La situación se da en los códigos de Colombia, Venezuela, Nicaragua, República Dominicana, Paraguay y Chile. Uno de los motivos del recurso de casación en el código colombiano, según el artículo 181.3, es “El manifiesto desconocimiento de las reglas de producción y apreciación de la prueba sobre la cual se ha fundado la sentencia” [3]. En el artículo 452 del código de Venezuela se señala como motivo de casación que la sentencia “se funde en hechos no constitutivos de prueba alguna, o en pruebas obtenida mediante infracción de preceptos constitucionales o a través de medios que la ley no autorice” [4]. El precepto es semejante al del artículo 387 del código de Nicaragua, que establece como motivo de casación la “Ilegitimidad de la decisión por fundarse en prueba inexistente, ilícita o no incorporada legalmente al Juicio o por
[1] Idem.
[2] En Derecho Jurisdiccional III Proceso penal, con MONTERO AROCA, MONTÓN REDONDO y BARONA VILAR, 12ª ed., Valencia, Ed. Tirant lo Blanch, 2004, pág. 343.
[3] Sin resaltar en el original.
[4] Idem.

haber habido suplantación del contenido de la prueba oral…” [1]. De ambas disposiciones precedentes se colige, en primer lugar, la necesidad de que la sentencia esté fundada en prueba, y, en segundo lugar, que esa prueba debe ser obtenida lícitamente e incorporada al proceso en la forma prescrita por la ley.
En el mismo orden de ideas, expresa el artículo 417 del código de la República Dominicana que es motivo del recurso de casación que la sentencia “se funde en prueba obtenida ilegalmente o incorporada con violación a los principios del juicio oral”. Otro tanto sucede con el código de Paraguay, que en su artículo 403, dispone que uno de los defectos de la sentencia que “habilitan la apelación y la casación” es “que se base en medios o elementos probatorios no incorporados legalmente al juicio”. De allí se sigue que en estos dos últimos códigos el principio de necesidad de la prueba se manifiesta de forma implícita, al hacerse referencia a las condiciones que debe tener la prueba que dé sustento a la sentencia.
Para finalizar este capítulo, el artículo 374 del código chileno establece que es motivo del recurso de nulidad la omisión en la sentencia de los requisitos previstos en el artículo 342, literal c). Se refiere el precepto a la exposición de cada uno de los hechos que se dieren por probados y de la valoración de los medios de prueba que los sustenten.

3.-Declaración del imputado y sus garantías
El nivel de garantismo en la declaración del imputado, o su ausencia total, depende básicamente de los siguientes factores:
a) Presencia o ausencia del abogado defensor;
b) Autoridad ante la cual se rinde;
c) Información brindada al imputado de previo a la declaración, y,
d) Reconocimiento del derecho al silencio (ius tacendi).

a) Presencia o ausencia del abogado defensor Exigen expresamente la presencia del abogado defensor en la declaración o interrogatorio del imputado los códigos de El Salvador, en su artículo 242, al disponer: “El imputado deberá entrevistarse previamente con su defensor, antes de contestar cualquier interrogatorio”; Uruguay, que preceptúa en su artículo 53.3: “La declaración o manifestación negativa del imputado deberán ser prestadas necesariamente en
[1] Idem.

presencia y con la intervención del defensor…”; Venezuela, cuyo artículo 127 reza: “En todo caso, la declaración del imputado será nula si no la hace en presencia de su defensor”; Paraguay, al establecer en su artículo 84: “En todos los casos, la declaración del imputado sólo tendrá validez si la hace en presencia de un abogado defensor…”; Bolivia, que prevé en su artículo 94º “Las declaraciones del imputado no podrán llevarse a cabo sin la presencia del abogado defensor”; Honduras, que dice en su artículo 289: “La declaración del imputado […] se prestará siempre en presencia del Defensor…”; Ecuador, que en su artículo 71 ordena: “Ninguna persona podrá ser interrogada, ni aun con fines de investigación, sin la presencia de un abogado defensor…”, precepto que reitera en la específica regulación de la declaración del imputado en la instrucción fiscal, en el artículo 218; República Dominicana, cuyo artículo 18 indica: “El defensor debe estar presente durante la declaración del imputado”, y Perú, que advierte en el artículo 86º que el imputado “prestará declaración […] con la necesaria presencia de su abogado defensor…”.
En el código de Brasil la presencia del abogado defensor en la declaración del imputado no está dispuesta de manera expresa. Se colige de dos artículos: en primer lugar, del artículo 261, en el capítulo que dedica al acusado[1] y su defensor; dispone dicho artículo que ningún acusado será procesado o juzgado sin defensor. En segundo lugar, del artículo 187, en el capítulo del interrogatorio del acusado; establece ese artículo que el defensor del acusado no podrá intervenir o influir, de cualquier modo, las preguntas y respuestas del interrogatorio. No obstante, queda la duda de si la presencia del defensor en el interrogatorio está prescrita como un requisito de validez o es meramente facultativa. Admiten la declaración sin presencia del defensor otros códigos, como el de Costa Rica, que dispone en su artículo 93: “Antes de que el imputado declare sobre los hechos, se le requerirá el nombramiento de un abogado, si no lo tiene, para que lo asista y se le informará que puede exigir su presencia y consultar con él todo lo relacionado con su defensa. En ese caso, si no está presente el defensor, se le dará
[1] No parece existir en la lengua portuguesa el sustantivo “imputado”, que pueda dar lugar a una diferenciación procesal con el término “acusado”, que es el que el código brasileño utiliza en toda oportunidad en la que hace referencia al perseguido por la justicia. El Novo diccionario da língua portuguesa, de Aurélio Buarque de Holanda Ferreira, en su 2ª ed. (Rio de Janeiro, Ed. Nova Frontera, 1986), registra únicamente el sustantivo femenino “imputação” (imputación) y el verbo “imputar”. La definición que de “acusado” da GRECO, hijo, confirma que su significado es tan amplio como el del sustantivo español “imputado”: “O acusado é a pessoa natural, mayor de 18 años, a que se imputa a prática de uma infração penal” (Manual de processo penal, São Paulo, Ed. Saraiva, 1991, pág. 220).

aviso inmediato, por cualquier medio, para que comparezca…” [1]. De lo anterior se infiere que sólo en caso de que el imputado exija la presencia del defensor es ésta necesaria.
Otro tanto acaece con el código de Panamá, en el cual de la redacción de los artículos 2113 y 2114 se colige que es procesalmente admisible la indagatoria en ausencia del defensor:
“Terminado el interrogatorio de identificación, el funcionario de instrucción informará al imputado […] que tiene el derecho de nombrar defensor.
Si el imputado se negare a declarar…” (art. 2113).
“Si el imputado no se opusiere a declarar, el funcionario instructor […] invitará al imputado a manifestar cuanto tenga por conveniente, en descargo o aclaración de los hechos, y a indicar las pruebas que estime oportunas” (art. 2114).
En la anterior secuencia de actuaciones descrita por el código panameño se percibe que no hay solución de continuidad entre la advertencia del derecho de nombrar abogado defensor y la declaración del imputado que no se haya opuesto a declarar. De donde se deduce la posibilidad, muy grande, de que no esté presente en el acto quien apenas un momento antes no había sido siquiera nombrado defensor.
Igual sucede con el código federal de México, en el que el artículo 154 dice que en la “declaración preparatoria” al “inculpado” […] “se le hará saber el derecho que tiene para [sic] defenderse por sí o por persona de su confianza, advirtiéndole que si no lo hiciere, el juez le nombrará un defensor de oficio. A continuación se le impondrá de la naturaleza y causas de la acusación […] se le examinará sobre los hechos consignados así como la participación y las circunstancias personales del inculpado…”. Es claro en el texto que lo que inmediatamente precede al “examen de los hechos”, no es el nombramiento del defensor, ni mucho menos su necesaria comparecencia en el acto procesal en curso, sino simplemente la advertencia al imputado del derecho de nombrar defensor.
La idea anterior es reforzada por lo que señala en su inicio el artículo 156: “Tanto la defensa como el agente del Ministerio Público, quien deberá estar presente en la diligencia, podrán interrogar al inculpado…”. Se exige, entonces, sólo la presencia del agente del Ministerio Público.
[1] Sin resaltar en el original.

En el código de Cuba hay una significativa omisión del defensor en todo el capítulo dedicado a la declaración del acusado (arts. 160-166). A lo anterior hay que agregar que entre las causas para iniciar el proceso, en el artículo 106, se encuentra, después de la denuncia, una ominosa confesión, rendida no se sabe ante quién ni en qué circunstancias, y que, de conformidad con el artículo 368, “En los juicios que se celebren ante los Tribunales Municipales Populares no es indispensable la participación de Defensor”. Pertinente es señalar que, según dispone el artículo 8, dichos tribunales pueden imponer pena de prisión de hasta nueve meses.
El código de Guatemala, prolijo en señalar las condiciones que deben darse para la declaración del imputado, deja abierta la posibilidad de que ella se produzca sin estar presente el defensor. Igual que el código costarricense, establece, en su artículo 81, que “el sindicado […] será instruido acerca de que puede exigir la presencia de su defensor…”.
El código de Chile prescribe en el artículo 91, que “Si, en ausencia del defensor, el imputado manifestare su deseo declarar, la policía tomará las medidas necesarias para que declare inmediatamente ante el fiscal. Si esto no fuere posible, la policía podrá consignar las declaraciones a que se allanare a prestar, bajo la responsabilidad y con la autorización del fiscal. El defensor podrá incorporarse siempre y en cualquier momento a esta diligencia” [1]. Prevé la misma posibilidad de declaración sin defensor la situación contemplada en el artículo 93.d), que es el derecho del imputado de “Solicitar directamente al juez que cite a una audiencia, a la cual podrá concurrir con su abogado o sin él, con el fin de prestar declaración sobre los hechos materia de la investigación” [2] (art.93.d). Si bien la disposición corresponde a lo que la doctrina identifica como el derecho de presentación espontánea, clara manifestación del derecho de defensa, lo cierto es que admite la posibilidad de que en la declaración del imputado no se encuentre presente el abogado defensor. El código federal de Argentina dispone la presencia meramente facultativa del defensor en la declaración indagatoria, al señalar en su artículo 197, en concordancia con los artículos 184 y 294, que “podrá” el abogado entrevistarse con su patrocinado inmediatamente antes de ese acto o de que la policía le dirija preguntas para constatar su identidad. En la misma línea de pensamiento se encuentra el artículo 295, que dice: “A
[1] Sin resaltar en el original.
[2] Idem.

la declaración del imputado sólo podrán asistir su defensor y el ministerio fiscal. El imputado será informado de este derecho antes de comenzar con su declaración” [1].
En los códigos de Colombia y Nicaragua no existe nada semejante a la indagatoria o declaración del imputado antes de la prevista en el juicio oral, que uno y otro código regulan no como un acto regular de la audiencia del juicio, sino como un eventual testimonio del acusado, con todas las formalidades propias de ese medio de prueba. El código colombiano lo hace en el artículo 394 y el código nicaragüense, en el artículo 311.
Oportuno es señalar que también el código de Ecuador, en el artículo 143, admite la declaración del imputado en el juicio como testimonio, con juramento optativo, además de prever una declaración durante la instrucción fiscal en el ya citado artículo 218.
No obstante, los tres códigos admiten la posibilidad del interrogatorio policial, con manifestación expresa de la necesidad de la presencia del defensor en el código ecuatoriano (art. 71), en forma no claramente definida en el código colombiano, que sólo establece expresamente el derecho del imputado de “Tener comunicación privada con su defensor antes de comparecer frente a las autoridades” (art. 8º.g) y la necesidad de que el imputado cuente con defensor “desde la primera audiencia a la que fuere citado” (art. 119), y con necesaria presencia del defensor, en forma implícita, en el código nicaragüense, que en su artículo 95.10 reconoce el derecho del imputado y del acusado[2] a “Ser asesorado por un defensor…” y en el segundo párrafo del mismo artículo establece: “Se reconocen los derechos del imputado a toda persona llamada a declarar por la Policía Nacional como posible autor o partícipe de la comisión de un delito”.

b) Autoridad ante la cual rinde declaración el imputado No cabe duda de que no existe el mismo grado de garantía si la declaración se rinde ante un sujeto procesal imparcial, al menos formalmente, como un juez, que si se rinde ante la contraparte, aunque también lo sea formalmente, como un funcionario del
[1] Idem.
[2]El Código Procesal Penal de la República de Nicaragua distingue, en el artículo 94, entre “imputado” y “acusado”. El primero es “toda persona que ha sido detenida por las autoridades o contra quien el titular de la acción penal solicite al juez su detención [,] como posible autor o partícipe de un delito o falta [,] o citación a Audiencia Inicial…”. Del primero de los derechos reconocidos al imputado o al acusado por el artículo 95 se infiere que también es imputado quien está siendo investigado por la policía, es decir, el sospechoso. “Se denomina acusado –sigue diciendo el artículo 94- la persona contra quien se presenta la acusación”.

ministerio público o fiscal. La situación se agrava si quien está autorizado para recibir la declaración del imputado, como acto procesal y no como simple indagación para orientar las investigaciones previas, es la policía. Si a esta declaración ante la policía se le reconoce algún valor probatorio, desaparece todo vestigio de garantismo.
Un juez es el funcionario designado por la ley para recibir declaración al imputado, antes del juicio, en los códigos de Argentina (art. 294), Guatemala (art. 87), Brasil (art. 186), México, en la llamada “declaración preparatoria”, durante la instrucción (art. 155), sin perjuicio de la potestad del Ministerio Público Federal y otros funcionarios de policía judicial de “citar para que declaren sobre los hechos que se averigüen a las personas que por cualquier concepto participen en ellos” (arts. 123 y 125); El Salvador (arts. 259-264), sin menoscabo de la facultad de interrogar que mantiene la policía, conforme el artículo 242; Honduras (arts. 286, 287, 289 y 290), que también prevé la potestad del ministerio público y la policía de recibirle declaración durante la investigación preliminar (art. 273.1); Venezuela, si el imputado hubiere sido aprehendido (art. 127); Uruguay (art. 53.1) [1], y Paraguay, si es en la etapa intermedia (art. 84).
En el código de Cuba se dispone que sea un funcionario policial, el “Instructor de la Policía”, el que reciba la declaración del acusado en la “fase preparatoria del
juicio oral”, según se desprende del artículo 105, en cuanto señala: “El Fiscal ejerce el control de la fase preparatoria, que se realiza por el Instructor. La diligencia de la fase preparatoria se practica directamente por el Instructor de la Policía, del Departamento de Seguridad del Estado o de la propia Fiscalía, según proceda…” , y del artículo 161, cuando indica que “El Instructor…estará en el deber de hacerle saber [al acusado] de qué se le acusa, por quién y los cargos que se le dirigen, e instruirlo del derecho que le asiste para prestar declaración…” Un funcionario del ministerio público es la autoridad competente para recibir declaración al imputado en la etapa preparatoria o anterior al juicio oral en los códigos
[1] Es oportuno señalar que en el Código del Proceso Penal, de Uruguay, la primera declaración del imputado y todas las que posteriormente quiera hacer las recibe el mismo tribunal que conocerá del plenario, que no se diferencia de las fases que le preceden (fase de las primeras actuaciones y fase preparatoria del plenario) en cuanto a la recepción de la prueba, dado que todas las diligencias probatorias, tanto las de las fases previas al plenario como las de éste, se realizan en audiencias orales y con la garantía de la contradicción y son válidas por igual para fundamentar la sentencia.

de Panamá (2007, 2112-2126), Costa Rica (art. 91), Perú (art. 86º.2), Chile (91 y 194)[1], Ecuador (218), Venezuela (art. 127)[2]; Paraguay (art. 84)[3], Bolivia (art. 97º) y República Dominicana (art. 103).
Ya dijimos que los códigos de Nicaragua y Colombia no prevén una declaración del imputado como tal, sino un eventual testimonio en el juicio oral.
Prohíben expresamente a la policía recibir declaración al imputado los códigos de Argentina (art. 184), Guatemala (art. 88), Bolivia (art. 92º) y República Dominicana (art. 103). Implícitamente lo prohíbe el código de Venezuela, al disponer en su artículo 293 que las autoridades de policía comunicarán la notitia criminis al Ministerio Público dentro de las ocho horas siguientes y sólo practicarán las diligencias necesarias y urgentes.
Autorizan el interrogatorio policiaco los códigos de Cuba, como ya vimos con amplitud (arts. 105 y 161); Brasil (art. 5,V); México (arts. 123 y 125), El Salvador (art. 242), Honduras (art. 273.1); Nicaragua (arts. 95, párrafo II, y 230.3), Chile (art. 91), Colombia (art. 205) y Perú (art. 86º.2)
Guardan silencio sobre la potestad de la policía de interrogar al sospechoso o al imputado los códigos de Panamá, Uruguay, Costa Rica, Paraguay y Ecuador, los tres últimos, quizás, por haberse considerado innecesario, dado que subordinan la actuación policial a la dirección del ministerio público.

c) Información al imputado de previo a la declaración
El imputado, antes de declarar, debe recibir información sobre los hechos y sus circunstancias, su significación jurídica (calificación legal), pruebas que los sustentan y derechos que le asisten como sujeto procesal. Los códigos iberoamericanos cumplen en distinto grado con esta garantía. Así el código federal de México prevé la información sobre “el derecho que tiene [el inculpado] para [sic] defenderse por sí o por persona de su confianza, advirtiéndole que si no lo hiciere, el juez le nombrará un defensor de oficio. A continuación se le impondrá de la naturaleza y causas de la acusación; se le hará saber la querella, si la hubiere, así como los nombres de sus acusadores y testigos que depongan en su
[1] No obstante, el imputado tiene derecho de solicitar al juez que cite a una audiencia para recibir su declaración (art. 93).
[2] Cuando comparezca el imputado voluntariamente o sea citado, si estuviere detenido, la declaración la recibirá el juez.
[3] Durante la investigación, no en la etapa intermedia.

contra”, además se le informará de la garantía constitucional de libertad provisional bajo caución, cuando proceda (art. 154).
El código de Brasil es muy limitado en este punto: el juez hará saber al imputado que, aunque no está obligado a responder a las preguntas que le sean formuladas, su silencio podrá ser interpretado en perjuicio de su propia defensa (art. 186). Como se ve, más que información garantista, lo que tenemos aquí es la advertencia de que no se respetará en toda su extensión el ius tacendi.
El código de Cuba dispone que el Instructor “estará en el deber de hacerle saber [al acusado] de qué se le acusa, por quién y los cargos que se le dirigen, e instruirlo del derecho que le asiste para prestar declaración, si quisiera hacerlo, lo cual podrá realizar en cualquier momento y cuantas veces lo solicite” (art. 161).
El código de Panamá, en su artículo 2113, indica las siguientes advertencias: “cuál es el hecho que se le atribuye, que puede abstenerse de declarar y que tiene el derecho de nombrar defensor”.
Los códigos de Argentina (art. 298), Guatemala (art. 81), Costa Rica (art. 92), El Salvador (art. 259), Venezuela (art. 128), Paraguay (art. 86), Bolivia (art. 92º), Honduras (287), República Dominicana (art. 105) y Perú (art. 87º) son los más amplios en orden a las advertencias preliminares a la declaración del imputado. Ilustrativa de esa amplitud resulta la fórmula del código dominicano:
“Antes de comenzar su declaración, el imputado debe ser advertido de su derecho a no autoincriminarse y de que el ejercicio de ese derecho no puede perjudicarle. Asimismo, se le instruye en el sentido de que su declaración es un medio de defensa y, por consiguiente, tiene derecho a explicar todo cuanto sirva para desvirtuar las imputaciones que se le formulen, y a solicitar la práctica de las diligencias que considere oportunas.”
“Acto seguido, se le formula la indicación del hecho punible que se le atribuye, con todas las circunstancias de tiempo, lugar y modo, en la medida conocida, incluyendo aquellas que sean de importancia para la calificación jurídica, un resumen de los contenidos de prueba existentes […] y las disposiciones legales que se juzguen aplicables”.
Omite este código advertir sobre el derecho a que esté presente el abogado defensor porque, como habíamos señalado y conviene aquí recordar, el artículo anterior dispone: “En todos los casos, la declaración del imputado sólo es válida si la hace en presencia y con la asistencia de su defensor”.